裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第403號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第403號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林辰彥律師
黃淑怡 律師 陳佑仲 律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第392號，中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第1369號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係尚真公司之實際負責人，明知與尚真公司所有162之4地號土地毗鄰之162之5地號土地係乙○○、丙○○所有之山坡地，詎竟擅自占用上開乙○○、丙○○所有之土地搭蓋鐵絲圍籬面積達11.2平方公尺，因認被告此部分係違反山坡地保育利用條例第10條規定，而犯同條例第34條第1項之罪嫌云云（另關於違反區域計劃法部分，業經本院於更審前判決有期徒刑貳月確定）。
二、公訴人認被告甲○○涉有違反山坡地保育利用條例之罪嫌，無非以右揭情事，業掠被害人乙○○、丙○○指證歷歷，復有臺北縣政府函及照片等件附卷足稽，且被告占用臺北縣○○鎮○○段162之5地號土地搭蓋鐵絲圍籬面積達11.2平方公尺，亦據檢察官會同地政機關人員到場勘驗屬實，製有土地複丈成果圖在卷足稽，為主要論據。被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭；據其在原法院審理及本院準備程序時之陳述，則雖坦承係尚真園藝公司之實際負責人及搭蓋鐵絲圍籬之情事，然堅決否認涉有何違反山坡地保育條例之犯嫌，辯稱：其並未占用乙○○、丙○○共有162之5地號土地，因尚真公司所有之162之4、23地號二筆土地，與乙○○二人共有162之5地號土地相毗鄰，乙○○二人經常指摘其越界使用，雙方常因經界問題而生齟齬，之前已延請地政人員至現場測量鑑界，釘立界樁，之後其即依鑑界結果搭設上述鐵絲圍籬，期杜紛爭，詎乙○○二人仍無端指述其越界，誠為憾事；又山坡地保育利用條例第10條為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，然均以行為人有擅自占用之故意，即主觀上具有侵害他人所有權或支配權之不法認識，始足該當；準此，觀以其所搭蓋之鐵絲圍籬，外觀簡陋，拆卸容易，面積又小，且為標示界限所有，是其並無不法之認識或意圖等語。
三、查：㈠本件臺北縣○○鎮○○段第162之4、162之5號及23地號土地
，於民國（下同）65年4月29日公布施行（嗣於75年1月10日、87年1月7日先後修正公布）之山坡地保育利用條例後，經行政院於68年11月21日以台68經字第11701號函核定，台灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告為法定山坡地，水土保持法於83年5月27日公布施行（同年10月21日修正公布部分條文）後，亦經行政院於85年1月13日以台68經字第11701號函核定，台灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為該法第3條第3款所定之山坡地，固據證人 張榮華 於93年4月12日本院更審前勘驗時證述在卷，並有台北縣政府84年12月4日84北府農六字第436679號函、92年8月18日北府農山字第0920511005號函暨檢附之公告資料可據。
㈡本件前經樹林地政所測量人員先後於82年02月18日、83年08
月02日、87年10月12日（按依卷附資料應係87年09月16日之誤）、88年03月17日進行複丈四次。其中於83年8月2日、87年10月12日、88年3月17日三次複丈發現有侵入乙○○二人共有之162之5地號土地情事，89年10月12日檢察官會同樹林地政所人員進行勘驗複丈，有二部分之鐵絲圍籬侵入162之5地號土地，各占有9.2平方公尺及2平方公尺，亦據檢察官會同地政機關人員到場勘驗屬實，製有土地複丈成果圖在卷足稽。因雙方對界址仍有爭執，為再確認，本院於更審前再囑託內政部土地測量局進行實測，經該局先於92年7月7日鑑測，復於92年11月17日補充鑑測結果，如附件鑑定圖所示，被告搭蓋設置如附圖所示A-B-C-D-E、F-G-H、7-8-9-27之鐵絲圍籬工作物，佔用同段162之5地號土地面積如附件補充鑑定圖㈠所示；A-B-C-D-E-J-A連接區域面積49平方公尺、F-G-H-I-F連接區域面積26平方公尺、00-0-00-00-00連接區域面積4平方公尺，及0-0-0-00-00-0連接區域面積11平方公尺，合計佔用面積90平方公尺。又附件補充鑑定圖㈠所示00-0-0-0-0-0-00-00-00-00-00-00連接線，係茅埔段162-4地號土地所有權人搭建之鐵皮圍籬逾越使用同段23地號土地範圍，復有鑑定書、圖、現場照片附卷足憑。被告占有使用他人所有162-5地號、23地號山坡地，雖可認定。又，被告於本院更審前審理中供稱：是在農舍蓋好之後，配合農舍才作圍籬的云云（見本院上訴字卷㈡第115頁）；又於本院更審前調查時供稱：圍籬係87年10月12日鑑界完成後才圍的等語（見本院上訴字卷㈠第43頁）；核與告發人乙○○、告發人丙○○於本院更審前審理中所陳稱：被告甲○○是在農舍蓋好之後，才作圍籬的，是在整地之後才作圍籬的云云（見本院上訴字卷㈡第116頁），相互一致。基此並可得見被告於上開162之5地號土地上搭蓋設置鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬之時間係在87年9月16日後某日，而農舍係自82年間某時起之一段時間內陸續搭建；核與被告於87年9月16日後某日搭蓋設置鐵皮、水泥柱、鐵絲網圍籬，相隔五年之久，且鐵絲網圍籬之範圍非只限於農舍等情。
四、惟按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。刑法第12條定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。次查：
㈠本件告訴人與被告所爭執之土地位在臺北縣○○鎮○○段偏
遠之處，核與都市○○○○段「寸土是金」有別，尚非經濟價值甚高之土地。且依起訴書所指被告侵入同所162之5地號土地之面積，僅只有11.2平方公尺（折合未滿四坪）；縱依本院於更審前所囑託內政部土地測量局進行實測之結果，合計佔用面積亦僅祇90平方公尺（折合未滿30坪）；相較於本案被告、告訴人所有之土地，均係高達以「公頃」計量觀之，所爭執者僅係戔戔之數；合先敘明。
㈡本件前經樹林地政所測量人員先後於82年02月18日、83年08
月02日、87年10月12日、88年03月17日進行複丈四次；於89年10月12日檢察官會同樹林地政所人員進行勘驗複丈，再經本院於更審前囑託內政部土地測量局進行實測，由該局先於92年7月7日鑑測，復於92年11月17日補充鑑測。然多次測量，其測量圖及測量結果，均未見相同（見原審卷第60頁至第63頁，偵查卷第52頁，本院上訴字卷㈡第127頁至第129頁）。其中：
⒈樹林地政所測量人員於82年02月18日至現場所為之測量，
並未見被告之建物有越界占用告訴人所同所162之5地號土地情事（見原審卷第60頁）。
⒉樹林地政所測量人員於83年8月2日至現場所為之測量，經
測量員 王賀盛 註記「山坡地無法量距」云云（見原審卷第61頁）。
⒊樹林地政所測量人員於87年10月12日至現場所為之測量，
經測量員 林文誠 註記「6-9高差大無法量距」等語（見原審卷第62頁）。
⒋於89年10月12日檢察官會同樹林地政所人員進行勘驗複丈
，有二小部分之鐵絲圍籬侵入162之5地號土地，分別占用
9.2平方公尺及2平方公尺（見偵查卷第52頁）。⒌本院於更審前再囑託內政部土地測量局進行實測，經該局
先於92年7月7日鑑測，復於92年11月17日補充鑑測結果，認被告搭蓋設置如該次附圖所示A-B-C-D-E、F-G-H、7-8-9-27之鐵絲圍籬工作物，佔用同段162之5地號土地面積如附件補充鑑定圖㈠所示；A-B-C-D-E-J-A連接區域面積49平方公尺、F-G-H-I-F連接區域面積26平方公尺、00-0-00-00-00連接區域面積4平方公尺，及0-0-0-00-00-0連接區域面積11平方公尺，合計佔用面積90平方公尺（見本院上訴字卷㈡第127頁至第129頁）。
⒍上揭多次之測量，其結果均不一致。
㈢證人即82年2月18日、83年8月2日二度至現場進行複丈之測
量員王賀盛在原審到庭具結證稱：（問：這二張圖旁邊都有附註山坡地無法量計，是何意？）點跟點的距離，還有點號，我們都要註記，因為山坡地有坡度，所以沒有辦法寫出實際距離，應該是要量水平距，但因為是山坡地無法量距所以要註明；...（山坡地之測量）因為它有坡度，每個測量員的測角不一樣，每個人起點終點都不一樣，以前不是這以圖跟點，因為這個地方還是屬於比例尺1200分之1，是日據時代留下來的測量圖，並不是重測過後的500分之1的圖，所以不是用圖跟點來測量；像這種土地，測量時多少都會有誤差，圖址也會有誤差，會有伸縮。像這種地，不是像500分之1有圖跟點可以測；這種土地，是要靠就地找山陵線，或是其他可靠的界址，所以每個測量員的依據不同，都會有所不同；...（問：是否一土地是否因為不同的人測量會有不同的結果？）如果是平地不會誤差極小，但山坡地因為還要換算成平距，那時只有用水準儀，不像現在光波那麼準確云云（見原審卷第119頁至第121頁）。證人即87年9月16日就相關土地進行複丈之測量員林文誠，在原審具結證稱：（問：87年9月16日這張圖是誰申請的，是否記得？）...依圖上所示，是乙○○所申請；...（問：那天測量是測量什麼？）依民眾申請的地號測量，量界址，聲請事由是鑑界，是測量162之5地號，我們把這個地號界址劃出來；圖上畫的界址點部分，是民眾要求測定的，一塊土地通常有幾十點去測，如果民眾沒有完全要求，提示的圖是我們內部的圖；右下角的圖，實線部分應該是建築物沒有錯，建築物有一小角落是在162之5地號內，是界址點編號3、4、5的連接直線部分超出162之4範圍，至於超出面積我們沒有測童，因為那時只有鑑界，其餘大部分是在162之4地號；右下角是左上角的註記，一般稱為點之記，左上角是放大圖；除非法官有要求，我們才會測量面積，民眾的聲請我們不會去量面積；...（問：
這塊地有無印象？）我記得應該是在山上，山上的量法，測量都有些許誤差；山上會比較困難，因為可靠的界址比較少，（比例尺）1比1200，系爭土地尚未重測過，是用老地籍田套繪去現場再去抓點；每個測量員找的黠都不同；...（問：這塊地印象中你去過幾次？）我只測過這次；我那個案子去現場看了2、3次，因為那個案子界址比較難抓；...（問：依測量圖，依你的經驗大略看這個圖，這部分的超出範圍大約有多大？）根據圖上註記長度而言，長寬大約不超過10平方公尺以下；說不定不到5平方公尺；很雖確定；...我們去看時，現場沒有看到明顯界址，我沒有看到專用紅色界樁；但是根據我們的檔案資料，我記得前面有一、二吹的測量紀錄；我圖上註記的符號，就是界樁，就是那次測量後我們事務所有去釘等語（見原審卷第137頁至第140頁）。證人即88年3月17日進行複丈之測量員 朱正雄 在原審到庭具結證稱：（問：為何當初這張圖會有測量四次的紀錄？）原因我不知道，因為有人申請我們就要去；...（問：前二張圖，寫有山坡地無法量距，是何意？）無法量距，是因為界樁可能有被移動，為何防止這種情況，我們會找明顯的標的如建物或電線桿，二者距離量起來，讓界樁不要遺失。但是系爭土地還有附近土地有高差，附近沒有明顯的標的作參考，無法作點之記，所以才會做這樣的註明；...（問：你去量時，這塊地有無老界樁？）有可能是有，我不清楚；時間太久了，到底是有老界樁，或是我去釘的，我不清楚；...（問：如果像這樣量了好幾次，是否會有誤差？）會的；坡地、山上的誤差可能會更大；法律上也沒有辦法規定，技術上就是如此；...（問：提示被告、辯護人所示之界樁，你是否有印象？）只看照片，我沒有辨法確定；我們去鑑界時，釘界樁時，基本上，是申請人要去準備界樁來釘，我們告訴他在哪裡，由他們去釘，並不是由我們去釘；這些照片沒有辦法判斷；而且界樁也走有可能被移動等語（見原審卷第頁）。綜合上開證人之證述，由上揭多次之測量，其結果均不一致，及測量員王賀盛註記「山坡地無法量距」云云，測量員林文誠註記「6-9高差大無法量距」等語；自可得見現場山坡地確實有因高低落差大，致不易測得正確結果之情事。
㈣本院審酌：
⒈本件現場山坡地確實有因高低落差大，致曾經多次測量仍
不易測得正確結果之情事，有如前述。是以，被告 冀盼 在有獲致法院最終判決結果時，再依法院之判決意旨拆除圍籬雜物，以解決雙方越界糾紛，亦屬人情之常；尚難以本院更審前經囑託測量，確認現場界樁仍有越界情事而未拆除，即遽認被告有不法佔用告訴人土地之犯意。
⒉被告在本院審理中已與告訴人乙○○、丙○○洽商，將告
訴人乙○○、丙○○爭執越界部分之圍籬等物除去；並經告訴人乙○○在本院準備程序中陳稱：他現在已經拆掉了；當初我們會告他是因為叫他拆，他都不拆，我們打電話去他們公司，他們小姐說叫我們自己去弄，所以才會變成這樣云云（見本院96年7月16日準備程序筆錄）；告訴人丙○○亦陳稱：他們說有拆，拿照片給我看，我就相信他拆好了，他有拆就好了，我希望他以後不要再侵占我的土地等語（見同上筆錄）。更得見被告無不法占用本件告訴人土地之不法意圖。
⒊綜上所述，因認被告所辯：伊主觀上並無不法之認識或意圖等語；尚屬可採。
㈤至於，告訴人乙○○在本院96年8月16日審判程序中所稱：
被告圍路不讓我們過，叫我們走後山乙節；係核與本案檢察官起訴事實無關之其他通行權爭執，本院自無從併予審究，附此敘明。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之違反山坡地保育利用條例犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告違反山坡地保育利用條例部分無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人依告訴人聲請上訴之意旨，仍執前開證據指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年9月11日