裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2732號刑事判決
裁判日期：民國103年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2732號上訴人即被告 張坤峯 選任辯護人 楊貴森 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第15號，中華民國103年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張坤峯販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。
事實
一、張坤峯明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，於民國92年3月11日上午某時，先以所持用號碼為0000000
000號之傳呼機聯絡 李國楨 （張坤峯稱其綽號為「阿水」），欲兜售所持有之第一級毒品海洛因，李國楨於同日即以門號0000000000號行動電話撥打電話至張坤峯所持用之門號0000000000號行動電話，欲以新臺幣（下同）87萬5,000元價格購買第一級毒品海洛因350公克，並約定於交付毒品時先行交付60萬元。張坤峯允諾後，兩人相約於同日下午3時許在臺北縣永和市（現已改制為新北市永和區，下同）保生路及仁愛路口之仁愛公園見面交易。嗣張坤峯即於住處將所持有之第一級毒品海洛因5小袋置入1只較大之白色塑膠袋，再以報紙1張包裹後，復放入1只藍色塑膠袋內，於92年3月11日下午3時許，將此袋海洛因攜至仁愛公園內，並將該袋海洛因交付與李國楨，李國楨並指示不知情之隨行友人 邱創明 、 趙忠夫 負責持有該袋海洛因。嗣張坤峯再依李國楨指示，隨同李國楨、趙忠夫、邱創明共同前往李國楨所駕駛，車牌號碼0000-00號之自小客車停放處，欲拿取李國楨放置於該車前座置物箱內之現金60萬元。 嗣因 員警早已對於張坤峯所持用之行動電話實施通訊監察，於張坤峯至車輛停放處，尚未拿取現金時，為循線監控埋伏之法務部調查局北部地區機動工作組人員以現行犯當場逮捕而查獲，並於趙忠夫所提上開藍色塑膠袋內扣得海洛因5小袋（驗餘淨重共計345.43公克），包裹上開海洛因舊報紙1張、白色、藍色塑膠袋各1只（按李國楨所犯販入第一級毒品罪部分，業經本院以96年度上重更㈠字第23號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定；趙忠夫、邱創明則業經檢察官以92年度偵字第6051號為不起訴處分確定）。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第35頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告對於上開事實均坦承不諱（本院卷第36頁、第86頁
及反面），核與證人即原同案被告李國楨、趙忠夫、邱創明於調查局詢問所為之陳述（偵字第6051號卷第35頁至第36頁、第13頁反面至第15頁、第26頁至第27頁）大致相符。且證人即本件查獲之調查員 湛忠信 於偵查中證稱：我們偵辦其他案件時，先發現被告販毒，復又發現李國楨是被告下線，已經鎖定他們二人1年多，並持續監聽，於92年3月10日我們在監聽中發現被告進貨並向下線兜售，其中李國楨在3月11日回應要看貨，雙方在電話中約定以2塊毒品計價為175萬元。
原本要約定在臺北市大府城證券公司碰面，但李國楨由臺中北上時延誤，後來改在下午2時在永和市○○路仁愛公園碰面。我們跟監發現被告先回永和中山路住處，拿一包塑膠袋裝的物品，並步行至仁愛公園與李國楨碰面，現場還有邱創明、趙忠夫在場。被告與李國楨商談一會，被告即依李國楨指示將塑膠袋交給趙忠夫，且依被告在調查局訊問時供稱約定交易價格為87萬5,000元，但李國楨表示只有帶60萬元，不足款項另外再補，他們四人一起走向李國楨之停車處時，即為我們查獲。毒品是由趙忠夫持有，我們原本不知道他們走向停車處是要去拿錢，是帶回偵訊時由被告告訴我們，我們經過李國楨同意搜索，才去李國楨車上取出現款60萬元等語（偵字第20428號卷第42頁），復有現金60萬元及員警在趙忠夫身上扣得之白粉5包扣案可證，且該白粉5包經囑託鑑驗後，確實均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘總淨重345.43公克），有法務部調查局92年4月7日調科壹字第000000000號鑑定通知書1紙附卷可考（偵字第6051號影卷第65頁）。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨）。被告明知販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品既係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉讓他人之理。本件被告於調查局詢問時自陳其販入海洛因之價格為每對150萬元，再以每對175萬元的價格販賣給下游等語（偵字第6051號影卷第5頁），更可佐證被告此次販賣海洛因予李國楨，係有營利之意圖。
㈢綜上，被告前揭自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠新舊法比較
被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行，另毒品危害防制條例第4條亦經修正。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨）。以下茲就與本案相關新舊法比較說明如下：
⒈關於毒品危害防制條例部分⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5月20
日修正公布。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑部分之法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較為有利。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而本件被告於偵審中均有自白，被告復供出毒品來源，因而查獲其他正犯，合於前開修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑及同條第2項減輕其刑之規定。因此就此部分，以修正後之毒品危害防制條例第17條規定對被告較為有利。
⒉刑法部分⑴修正施行前刑法第37條第2項關於褫奪公權規定為：宣告6月
以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上、10年以下。修正後則規定：宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，均為1年以上10年以下，新法之規定對被告並無不利。
⑵修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定：死刑減輕者為
無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為7年以上有期徒刑。修正後規定：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，以舊法有利被告。
⒊綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭說明，適
用現行即98年5月20日修正後之毒品危害防制條例規定及94年2月2日修正前之刑法法律，對被告較為有利，自應適用現行毒品危害防制條例及修正前刑法之相關規定。
㈡海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，並非以節省司法資源為其立法主要目的（最高法院99台上字第815號判決意旨），所謂「於偵查中及審判中均自白」係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果）。經查，被告於93年3月11日為調查局查獲後，於當日調查程序及翌日之檢察官訊問程序中均自白該日伊係將第一級毒品海洛因販賣給李國楨等語（偵字第6051號影卷第4頁至第5頁、第50頁至第50頁反面），雖被告嗣後遭緝獲後，於偵查程序中為否認之表示（偵緝卷第17頁），惟被告於歷次偵查程序中既曾為自白表示，可認被告於偵查中已為自白。且被告於原審及本院準備程序、審理中就上開犯罪事實均為自白（原審卷第38頁反面、第89頁，本院卷第36頁、第86頁及反面）。是被告於偵查及審理中既均已自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查證人湛忠信於原審證稱：被告所犯本件販賣第一級毒品案件係我所查獲；我們於逮捕被告後，被告有被檢察官轉為污點證人，我們因為被告的供出，才上線監聽被告所供出之上游A男，之前並不知道A男有販賣毒品；當時我們為了保護被告的安全，將所有被告供出之資料，或所製作之檢舉筆錄都附在我們的卷內，並沒有移送到院方；A男所涉毒品案件業經法院判決確定等語（原審卷第84頁反面至第85頁，A男之姓名年籍資料詳卷）。湛忠信於原審並提出被告於92年間在調查局經詢問後之調查筆錄及A男所犯毒品案件之刑事判決影本各1份供參（原審卷之證件存置袋）。足認被告於遭查獲後，確實曾供出毒品來源，員警並因而查獲之情形，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故依同條例第17條第1項規定遞減輕其刑。又被告所販賣之毒品數量不可謂小，因此本院認無法予被告免除其刑，附此敘明。
㈤被告及其辯護人稱：被告所犯之罪，縱經毒品危害防制條例
第17條第1、2項規定予以減輕其刑，依本件情狀，客觀上足以引起一般同情，如處以最輕之刑，猶嫌過重，而主張依刑法第59條規定酌減其刑，且共犯李國楨並未坦承犯行，法院仍予以依刑法第59條規定酌減其刑，而對坦承犯行之被告竟未予依刑法第59條規定酌減其刑，對被告甚不公平等語（本院卷16頁、第34頁反面、第37頁、第87頁）。然本件被告所犯之罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項規定遞減輕之，已如上述。被告分別依上開規定減輕其刑後，衡以被告販賣毒品數量等情節，已無情輕法重、堪以憫恕，縱量處法定最低刑度仍嫌過重之情形，再者，共犯間量刑固應公平，惟被告與李國楨僅係販賣者與購買者之關係，即令同被查獲，但並非共犯關係，被告及其辯護人上開主張並非可採，本院認無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈被告於本件行為後，分別於92年4月3日、92年7月31日分別
以化名檢舉B男、C男（姓名年籍資料均詳卷）走私海洛因來台，並因而先後查獲B男、C男及數量甚大，均超過1千公克之海洛因，有法務部調查局臺中市調查處103年11月21日中維字第00000000000號函及所檢送之相關附件在卷可憑（本院卷第65頁、第66頁、第67頁至第81頁之密封資料），原審未及審酌被告犯後幫助檢調查獲B男、C男走私海洛因來台之行為，尚有未洽。
⒉被告以上開⒈之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由⒈審酌被告初中畢業之智識程度（偵字第6051號卷第3頁）、
素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），明知販賣第一級毒品，除助長施用毒品者之惡習，並足以造成社會風氣敗壞，本件被告販賣之第一級毒品數量甚鉅，所生危害不小，本應嚴加非難，惟審酌被告販出之海洛因尚未流入市面，未生重大損害，且遭查獲後，業已供出毒品之上游，另於偵、審中坦承犯行，並於犯後以化名檢舉B男、C男走私海洛因來台，因而幫助檢調先後查獲B男、C男及數量甚大，均超過1千公克之海洛因，足見其犯後態度尚佳，另衡酌被告之生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權3年。
⒉被告為本件犯行之時間，雖係在96年4月24日以前，但因其
於93年7月5日即經臺灣板橋地方法院檢察署以 板檢博仁 緝字第2385號發佈通緝，且未於96年12月31日自動歸案接受審判，而係於103年3月20日始經緝獲，此有通緝書、法務部調查局臺中市調查處103年3月20日調查筆錄在卷足憑，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，自不得援引上揭條例予以減刑，併此敘明。
⒊扣案物品不沒收之說明⑴毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之毒品，不問
屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨）。本件所查獲之第一級毒品海洛因5小包（驗餘淨重共計345.43公克）既經被告交付予李國楨，並由李國楨指示不知情之趙忠夫負責持有，而屬李國楨之物，且非被告持有中，上開海洛因雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具有證物之性質，且該毒品業於李國楨所犯之販賣毒品罪中宣告沒收銷燬（本院96年度上重更㈠字第23號判決），至該海洛因之外包裝袋7只、報紙1張既已交付予李國楨，亦非被告所有，是上開第一級毒品海洛因5小袋、外包裝袋共7只、報紙1張均無庸於本件併為沒收銷燬及沒收之諭知。
⑵扣案之60萬元，係於販入者李國楨之車上查扣，且被告跟隨
李國楨赴停車處取款時即遭調查員查獲，上開60萬元尚未交付被告。因此，無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之諭知。再者，被告犯本罪聯絡所用之傳呼機1個、手機1支（含0000000000號SIM卡1張），被告於原審業已陳述因時間已久，不知道上開傳呼機1個、手機1支在何處，且已忘記是否為其所有等語（原審卷第88頁及反面）。是上開傳呼機1個、手機1支既難認為被告所有，自無從宣告沒收。
至於本件所查扣李國楨所有之手機2支（含0000000000號及0000000000號SIM卡各1張），非屬被告所有，且與被告所犯本件無涉，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項。
三、刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、但書、修正前刑法第37條第2項。
本件經檢察官鄭龍照、陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年12月9日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國103年12月9日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。