裁判字號：智慧財產法院101年刑智上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國101年12月13日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第69號上訴人 黃廷義 即被告上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度智訴緝字第1號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第7636號、
99年度偵緝字第567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因違反著作權法案件，經本院98年度刑智上訴字第78號刑事判決處有期徒刑1年6月確定。詎其仍不知警惕，明知如後事實：
（一）如附表一編號一、附表二編號一所示之視聽著作，係0000影視股份有限公司（下稱0000公司）向視聽著作財產權人取得專屬授權，依法得在臺灣地區之授權範圍內，以著作財產權人之地位行使權利之視聽著作，非經得利公司同意或授權，不得擅自在臺灣地區重製、散布或意圖營利而交付該等著作物。
（二）如附表一編號二、附表二編號二所示之音樂著作，分別為著作財產權人0000國際音樂股份有限公司（下稱0000公司）、00000000音樂文化股份有限公司（下稱00000000公司）、0000國際唱片股份有限公司（下稱0000公司）、00000000股份有限公司（下稱00000000公司）、臺灣0000音樂娛樂股份有限公司（下稱臺灣0000公司）、0000唱片音樂股份有限公司（下稱0000公司）、0000國際音樂股份有限公司（下稱0000公司）、0000國際企業股份有限公司（下稱0000公司）享有著作權之音樂著作，均受我國著作權法之保護，非經前揭享有著作財產權公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作物。
（三）如附表一編號三、附表二編號三所示之色情光碟，均有男、女特意裸露身體、性器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為、或有暴力、性虐待之猥褻內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般大眾羞恥感，不得意圖販賣而製造，亦不得販賣。
二、詎甲○○竟基於反覆以重製光碟及移轉所有權之方法，散布侵害他人著作財產權之重製光碟、意圖販賣而製造猥褻光碟之接續犯意，先於98年1月間起至98年6月6日為警查獲時止，在臺北市○○區○○路○○巷○○○○○○號內，以電腦主機、光碟燒錄器、盜版及色情光碟母片等設備，重製如附表一所示之盜版及色情光碟，透過散發夾報廣告目錄之方式，以盜版DVD光碟每片新臺幣（下同）1百元、盜版VCD光碟每片40元、盜版CD光碟每片30元之價格，招攬不特定顧客訂購，俟顧客下訂購後，再利用不知情之快遞業者代為送貨並收取款項，嗣於98年6月6日中午12時許，為警搜索查獲，扣得如附表三編號一所示之物。復於前次查獲後，另行起意，並於98年12月15日起至99年3月16日為警查獲時止，在臺北市○○區○○路○○號3樓內，以同一手法，重製、販賣如附表二所示之盜版及色情光碟，嗣於99年3月16日下午2時許，為警搜索查獲，扣得如附表三編號二所示之物。
三、案經0000公司、0000公司、00000000公司、0000、00000000公司、臺灣0000公司、0000公司、0000公司、0000公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審適用簡式審判程序：本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，其於原審準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人、辯護人之意見後，原審認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，乃依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：上揭事實，業據被告於原審與本院審理時坦承不諱（見原審
101智訴緝字第1號卷第40至42頁，下稱原審卷；本院卷第
117頁），並經證人庚○○、000000、000000等人於警詢及偵查時證述明確（見98年度偵字第14318號偵查卷第46至4753至55、106至107、112頁，下稱第14318號偵查卷；98年度警聲搜字第825號偵查卷第20至22頁，下稱第825號偵查卷；99年度警聲搜字第463號偵查卷第12至14頁，下稱第
463號偵查卷；99年度偵字第7636號偵查卷第131至133頁，下稱第7636號偵查卷）。復有鑑識報告、估價表、檢視書、扣案盜版光碟、電腦主機、廣告單、目錄、訂貨單、行動電話、查獲照片、扣押物品目錄表與清單等件在卷可稽（見第825號偵查卷第5至11、15至19、24至29、32至35頁；第14318號偵查卷第6至7、11、25至29、50至51、56、58至
66、68、73至101頁；第463號偵查卷第5至8、21至22、30至68、78至79之1頁；第7636號偵查卷28至31、123至13
0、138至155、159至160頁；本院卷第50至55頁）。準此，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪之說明：
（一）被告犯行符合接續犯與數罪之要件：所謂刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100年度臺上字第5085號刑事判決）。
查被告於98年1月間起迄98年6月6日為警查獲時止，暨於98年12月15日起至99年3月16日再度為警查獲時止，販賣盜版及色情光碟之營業性行為，係分別於密集期間內以相同之方式持續進行，其重製並散布盜版光碟及猥褻光碟之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之接續犯而各論以一罪。
（二）本案為想像競合犯與數罪併罰：
1.想像競合犯與間接正犯：按著作權法第91條第2項規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作，依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，吸收於擅自重製行為，自應專依重製之規定處罰（參照最高法院92年度臺上字第1425號刑事判決）。核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。被告非法重製盜版光碟後進而散布之行為，其散布之低度行為應為重製之高度行為所吸收，不另論罪。而被告意圖販賣而持有猥褻光碟進而為販賣行為，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後二次以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之著作權法第91條第3項之罪論處。因被告係以單一重製行為，侵害多數著作權人之法益部分，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之擅自以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權罪論處。至於被告利用不知情之宅配通公司人員寄送盜版光碟、猥褻光碟及收取貨款，為間接正犯。
2.數罪併罰：侵害著作權或販賣猥褻物品之犯罪，非屬於應反覆或延續實行者，始能成立之犯罪，該等犯罪之行為，亦有單一或偶發性之情形，並非絕對具有反覆、延續實行之特徵。職是，行為人侵害著作權或販賣猥褻物品而經查獲後，倘仍繼續為前開之犯行，自可認定犯意已中斷，其嗣後之行為，係另行起意所為，其與查獲前之犯行，應依數罪併合處罰（參照最高法院99年第5次刑事庭會議決議）。查被告於98年6月6日為警查獲後，嗣於98年12月15日起仍繼續為前揭犯行，可認係另行起意再犯，其先後二次犯行，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。
四、原審量刑說明：
（一）量刑因素：原審斟酌被告以重製、販賣盜版光碟之方式侵害多人之著作財產權及商標權，顯然欠缺保護智慧財產權之概念，並製造販賣大量色情光碟，實有礙於社會善良風俗。況本案扣案盜版、色情光碟逾三萬片，其犯罪情節非輕。被告雖有坦承犯行，然審酌被告之 素行 不佳，犯罪之動機、目的均僅為一己之私利、及犯罪後之態度等一切情狀，經原審法院各判處有期徒刑1年6月、1年6月，應執行有期徒刑2年8月。
（二）沒收宣告：
1.義務沒收主義：如附表一編號三、及附表二編號三所示之色情光碟，為猥褻物品，爰依刑法第235條第3項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
2.職權沒收主義：如附表一編號一、二及附表二編號一、二所示之盜版光碟，係供被告犯本件侵害著作權犯罪所用之物，不問屬於犯人與否，應依著作權法第98條但書規定宣告沒收之。如附表三所示之物，為被告所有、供本案侵害著作權犯罪所用之物，均應依著作權法第98條本文規定宣告沒收。
五、原判決之評斷：
（一）被告上訴意旨：
1.被告僅犯一罪：被告於臺灣臺南地方法院98年度訴緝字第39號案件與本案原審判決之刑期均為1年6月，因本案查扣物之數量僅2千多片光碟，相較前次案件中所查獲之3萬多片光碟，僅為少數，而兩次犯行時間接近，本案查扣之物均為前次所遺留之舊品，查獲地點雖有不同，然係因母片與子片放置不同地方所致，非另行起意。且上開兩案與臺灣板橋地方法院101年度智訴字第18號案件屬同一案件，應合併審理。
2.被告認罪在案：被告非實際負責人，僅因經商困難向錢莊 小陳 借款周轉，嗣由小陳製作、廣告及銷售本案光碟，並取走買賣收入，成本則由被告支付，以此方式抵債。實際運作過程、光碟是否侵權，被告均不清楚。而小陳當時告知被告有一堆光碟無法使用，其亦一併遭受查扣。被告已就被訴事實為有罪之陳述，認罪後態度誠懇、深具悔意。爰依此提起上訴，請求從輕量刑判決。
（二）原審判決認事用法與量刑妥適：
1.原審認定事實與適用法律適當與合法：被告雖抗辯稱其僅犯一罪，非另行起意，臺灣板橋地方法院審理之刑事案件與本案為同一事件云云。然被告於98年
6月6日為警查獲後，嗣於98年12月15日起繼續為前揭犯行，其犯意已中斷，嗣後犯行為另行起意甚明，自應成立數罪，顯非包括一罪。而原審雖評價被告行為係包括一罪之集合犯，然其屬法律解釋適用之不同，自無違背法令可言。至於臺灣板橋地方法院101年度智訴字第18號案件與本案非屬同一案件，自無合併審理之要件。
2.原審判決量刑適當：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。再者，原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及在理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告各項犯罪情節與犯罪後之態度等一切情狀，參考予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，而定其應執行刑。職是，原審認定事實與適用法律並無不當或違法，其就刑罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，故被告上訴指摘原判決不當，即無理由。
六、本判決結論：原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第98條，刑法第11條、第55條、第235條等規定，並審酌被告素行、犯後態度、犯罪動機、目的、手段及危害等情狀，就被告量處有期徒刑與諭知沒收扣案物品，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國101年12月13日
書記官吳羚榛附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：98年6月6日在臺北市0000000000路00巷000弄00號查
扣之盜版影音光碟、盜版音樂光碟及猥褻光碟┌──┬──────────────────────┐│編號│應沒收之物品及數量│├──┼──────────────────────┤│一│如起訴書附件一所載盜版影音光碟共計25,566片。│├──┼──────────────────────┤│二│如起訴書附件三所載盜版音樂光碟共計1,945片。│├──┼──────────────────────┤│三│如起訴書附件五所載猥褻光碟共計5,428片。│└──┴──────────────────────┘附表二：99年3月16日在臺北市0000000000路00號0樓查扣之盜
版影音光碟、盜版音樂光碟及猥褻光碟┌──┬──────────────────────┐│編號│應沒收之物品及數量│├──┼──────────────────────┤│一│如起訴書附件二所載盜版影音光碟共計466片。│├──┼──────────────────────┤│二│如起訴書附件四所載盜版音樂光碟共計567片。│├──┼──────────────────────┤│三│如起訴書附件六所載猥褻光碟共計990片。│└──┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│查獲地點│扣案物品│├──┼─────────┼─────────────┤│一│臺北市0000000000路│1.行動電話24支、SIM卡5張。│││00巷000弄00號│2.傳單目錄1箱。││││3.訂貨單1箱。││││4.不織布棉套1箱。││││5.塑膠光碟盒1箱。││││6.1對7光碟燒錄機13臺。││││7.1對3光碟燒錄機2臺。││││8.1對1光碟燒錄機4臺。││││9.電腦主機2臺。││││10.空白光碟片820片。│├──┼─────────┼─────────────┤│二│臺北市0000000000路│1.1對7光碟燒錄機2臺。│││00號0樓│2.電腦主機3臺。││││3.電腦螢幕1臺。││││4.噴墨列印機2臺。││││5.包裝盒CD夾1箱。││││6.不織布棉套及傳單目錄1箱││││7.空白光碟6百片。││││8.行動電話10支、SIM卡4張│└──┴─────────┴─────────────┘附件：