裁判字號：最高法院94年台上字第6881號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八八一號
上訴人甲○○選任辯護人 盧慶南 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二十七日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於十四歲以下之女子，以強暴而為猥褻之行為（即民國八十八年六月一日第二次強制猥褻）部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與Ａ女（真實姓名住所及年籍詳卷）之母陳○○（真實姓名在卷）原同居於台北縣中和市○○路○段（詳細住址在卷）住處，明知Ａ女係未滿十四歲之女子，見Ａ女年幼可欺，竟基於猥褻之犯意，於八十八年六月一日上午八時許，在上開住處，將Ａ女抱進房間之後，把Ａ女摔在床上，撲到Ａ女身上，壓在Ａ女身上用嘴巴咬Ａ女嘴巴及胸部，並伸手進入Ａ女之衣服內摸其胸部及陰部， 嗣強 脫其長褲，但因長褲腰帶棉繩綁得太緊致脫不下來，即將其兩腳倒拉起來，要拉掉長褲，亦因拉不掉而作罷，最後改用腳踢Ａ女陰部，施以暴力致Ａ女下巴受有抓痕紅腫，右胸部受有一三〤三公分之瘀血及會陰皮膚紅、會陰皮膚擦傷等傷，至使Ａ女不能抗拒，強行撫摸Ａ女之胸部及下體而猥褻得逞。嗣Ａ女將此事告知學校教師，Ａ女之父游○○（真實姓名在卷）、母陳○○始知上情等情。因而維持第一審論處上訴人以對於十四歲以下之女子，以強暴而為猥褻之行為罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項明文規定。又法院囑託機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，修正前同法第二百零八條第二項（修正後為第一項）亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力。本件第一審法院囑託法務部調查局於八十八年十月二十七日對上訴人及被害人Ａ女以「控制問題法、混合問題法」分別進行測謊之結果，認：「（一）甲○○稱：⑴『其未曾猥褻Ａ女』、⑵『其未曾撫摸Ａ女下體、胸部』，經測試無情緒反應，應未說謊；（二）被害人Ａ女稱：『其曾遭甲○○撫摸下體、胸部』，經測試呈情緒反應，應係說謊。」等情，有該局八十八年十月二十八日陸（三）字第八八○七六三七九號鑑定通知書一件可稽（見第一審卷第三七頁）。該鑑定通知（報告）書固僅記載鑑定結果，而未將鑑定經過一併載明，揆之上開說明，此程式欠缺並非不能先命鑑定機關為補正，或使實施鑑定之人以言詞報告或說明。乃原判決對於上開有利上訴人之證據，未先命鑑定機關補正，或使其鑑定人以言詞報告或說明，遽以「測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法、混合問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定即有未合」等由（見原判決第八頁第四至八行），認與法定記載要件不符，不得作為證據，自難謂為適法，亦不足以昭折服。（二）原判決係依憑被害人Ａ女之指述，資為上訴人有強制猥褻事實之論據。然稽之卷內資料，上訴人自第一審起即迭稱因其與Ａ女之母同居，Ａ女早生排斥，且上訴人對Ａ女姐妹生活嚴加管教，因Ａ女不願分擔家事，時遭其斥責，因而造成Ａ女怨懟不滿，以Ａ女坦承在八十八年六月一日事件發生前書寫字條表示要將上訴人殺死，足見Ａ女對上訴人蓄積不滿極深，是否因其於八十八年六月一日早晨掌摑Ａ女耳光，即藉此挾怨誣指，並非全無可能等語（見第一審卷第一一七頁，原審上訴卷第二九、一一四、一一五頁，上更㈠卷第六七、六八頁）；被害人Ａ女於偵查中坦承上訴人在八十八年六月一日早上有打伊一巴掌，並供稱：「以前我曾在紙上寫過很恨他、想殺他。」、「（為何會寫恨他？）因為以前（時間記不得）我在洗衣服時，他（即上訴人）指責我為甚麼不先問清楚，那些衣服要先洗，並打我，我瞪他。」（見偵查卷第二○頁反面、二一頁）；告訴人即Ａ女之母陳○○亦陳稱Ａ女有寫紙條說要殺上訴人，及Ａ女因為不做家事遭上訴人毆打等情（見第一審卷第九六頁，偵查卷第二一頁反面）。依此，則上訴人之上開所辯，似非全然無憑。究竟實情如何，有無可能如上訴人所指稱係因Ａ女積怨而誣指之情形，原審對此全未調查審認，根究明白，有理由不備及調查未盡之違誤。（三）被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院大法官會議釋字第三八四號解釋），乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，是證人於審判中作證，除非當事人捨棄，否則非經當事人對質詰問，其證詞不得作為證據。刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。在採行職權主義訴訟制度之九十二年一月十四日修正前同法第一百六十六條第一項規定，即已賦予當事人或辯護人得直接或聲請審判長詰問證人之權利（修正後改採改良式當事人進行主義，有關證人詰問之次序、方法、限制、內容，更屬審判程序進行之最核心部分），是除待證事實已甚明確者外，在發現真實及維護被告利益下，法院不得拒絕被告對質詰問之請求，若法院認待證事實已臻明確而無對質之必要，亦須於判決理由內予以說明，否則即有理由不備之違法。上訴人因質疑Ａ女有上述因積怨而誣指之情事，於原審法院前審即或具狀，或以言詞請求與Ａ女對質並行使其詰問權（見原審上訴卷第三三、四○頁），此項對質詰問請求與辯明Ａ女上開指述之憑信性，至有關係，自有使其對質詰問之必要，且與性侵害犯罪防治法第十四條、第十五條（現行法為第十六條）規定不相違背，乃原審置而不理，致不當剝奪上訴人與證人Ａ女對質詰問之權利，並妨害發現真實，於法自屬有違，且亦未於判決理由說明無對質詰問必要之理由，併有理由欠備之違法。（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。原判決係以證人即告訴人陳○○證述「於八十八年六月一日，我經女兒就讀之學校通知後，見女兒一直哭，稱他伯伯（即上訴人）將他強拖至房間，咬她之嘴唇及下體」等語，資為認定上訴人有強制猥褻事實之證據（見原判決第四頁第十六至十八行），然陳○○所供係聽聞自Ａ女之陳述，得否作為不利於上訴人之認定，已饒堪研求。矧查，陳○○於偵查中曾郵寄一信件給檢察官，略稱Ａ女正值反叛期，是否因為不滿伊同居人即上訴人平日管教而產生反抗心理，並因當日上訴人動手打Ａ女，致其到校向老師哭述時扭曲事件，使老師認為事態嚴重，才會產生誤會等語（見偵查卷第二七、二八頁），核其內容與陳○○及Ａ女之證言彼此不能相容，得否據為陳○○及Ａ女供述憑信性之參考，亦有一併審酌之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於八十八年六月一日第二次強制猥褻部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十四日
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