裁判字號：最高法院94年台上字第6831號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八三一號
上訴人甲○○
12號上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定上訴人曾抓被害人 黃凱諾 之手撞擊牆壁五至六次，而於正值晚餐之時間為如此激烈之行為，何以現場公寓大樓內之鄰居均未注意及之，足見案發當時之情況，極有可能如上訴人辯稱：伊趁被害人至浴室時，取走被害人之財物之情節。又原判決認定上訴人將被害人皮包及行動電話丟棄在現場一樓樓梯間後逃逸，然現場照片何以只有被害人之行動電話，而無顯現有被害人之皮包，原審未予查明，於法有違。㈡、被害人指稱其遭上訴人強劫財物後，即打電話辦理現金卡止付，然被害人家中並無電話，而其行動電話又遭上訴人取走，則被害人如何辦理現金卡止付及報警；上訴人苟係強劫被害人之行動電話，何以將之丟棄而未持以變換現金；被害人於案發三小時後方報案，被害人所為核與常情有違；證人 蔡志傑 供稱未見案發經過，然蔡志傑是否未在現場顯有可疑，堪認被害人不利上訴人之指述各情並非實在。㈢、上訴人否認有為本件犯行，又被害人究係在屋內遭取走財物，抑係在屋外遭強劫財物，事實尚欠明瞭，而上訴人辯稱：伊自被害人住處出去時，曾與對面鄰居見面，然原審未能傳喚該鄰居到庭訊問調查，遽為不利上訴人之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）犯行，係以訊據上訴人坦承於如原判決事實欄所載時地，取得被害人之現金卡並提領現金新台幣（下同）一萬四千五百元等情是實。上訴人雖否認有何犯罪行為，辯稱：因被害人表示欲與伊分手，然伊與被害人同居期間曾支付生活費，且伊所賺得之薪資均交被害人保管，伊要求被害人償還部分款項遭拒，而趁被害人在洗手間時，自行在同居屋內之茶几下拿取被害人皮包內之現金卡，嗣因被害人發現欲搶回而拉扯，因地板光滑致兩人均摔倒在地，伊並未以強暴之方式取得被害人之財物云云。然查上訴人確有前揭犯行，業據被害人指述甚詳，又被害人於案發當日因傷至惠德醫院就診，有該醫院民國九十三年八月二日惠字第三四一三號診斷證明書在卷可參，復有現場照片十二張、贓物認領保管收據、高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所受理各類案件紀錄表、中國信託銀行九十三年九月一日、同年月二十一日中信銀作業00000000000號、00000000000號函所附之交易明細表在卷可資佐證。另上訴人與被害人間並無仇怨，衡情被害人並無誣指上訴人之可能，堪認被害人指述各情係屬事實。被害人始終否認上訴人於與其同居期間，曾提供生活費或曾交薪資與被害人之事實。又證人即禾盟工程企業有限公司（下稱禾盟公司）負責人 黃炳憲 供稱：伊曾僱請上訴人，而上訴人於九十三年六月四日至同年七月三十日止，陸續向公司預領薪資先後有七百元、二千元、七千元或一萬元，以清償他人借款等語，即上訴人亦供承：伊向地下錢莊借款八萬元，每月利息七千二百元等情，堪認上訴人經濟狀況不佳，所辯上開各情是否屬實，尚非無疑。況縱上訴人曾將薪資交與被害人，然上訴人亦不能以強暴之方式取走被害人之現金卡及現金。又上訴人雖辯稱：伊於九十三年八月二日案發當日，曾向伊老闆（即禾盟公司負責人黃炳憲）借款六千元等情，然上情為黃炳憲所否認，且上訴人於案發當日於身上遭查獲之現金，其多於上訴人持被害人現金卡所領之一萬四千五百元；被害人之現金卡經上訴人丟棄在高雄市○鎮區○○○路與鎮海路口後，嗣由上訴人帶同警方至上址尋獲，業據上訴人供述明確，並有現場照片可證，上訴人苟非向被害人強劫得該現金卡，何以提款完畢未將現金卡交還被害人，反而任意將之丟棄於上址，益堪認被害人指稱上訴人係強劫伊財物等情，確屬事實。上訴人雖另辯稱：伊係在被害人住處摔壞被害人之手機，伊並未搶走被害人之手機云云，然被害人之手機係在現場一樓樓梯間尋獲，有上訴人在現場指認之照片可稽，上訴人苟未強劫被害人之手機，而係在被害人住處即將之摔壞，該手機何以事後會在現場一樓樓梯間尋獲，堪認上訴人上開辯解各情與常情不符，不足採信。證人蔡志傑並未見到事發經過，業據蔡志傑證述明確，核與被害人指述情節相符，即上訴人亦自承蔡志傑沒有看到什麼等情，蔡志傑供述各情並不能為有利於上訴人之認定等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人有為本件犯行，其所依憑之證據及理由，且縱現場一樓樓梯間照片未攝及被害人之皮包，亦非即能為有利於上訴人之認定；上訴意旨並未陳明被害人住處對面鄰居究係何人，及其曾聲請原審就上情為如何之調查，且原審縱就上情予以調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一七０頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、由自動付款設備取得他人之物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯由自動付款設備取得他人之物部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條之二第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人加重強盜部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其加重強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十五日
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