裁判字號：最高法院95年台上字第4641號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六四一號
上訴人甲○○選任辯護人 盧慶南 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與未滿十四歲之Ａ女（真實姓名詳卷）之母陳○○（下稱Ａ母）原同居於台北縣中和市○○路○段住處（住址詳卷）。民國八十八年六月一日上午八時許，上訴人在上址因不滿家中電話費太高，出手打Ａ女一巴掌（傷害部分未據提出告訴）後，見其年幼可欺且當時無他人在家。竟基於強制猥褻之犯意，將Ａ女抱進臥房摔在床上，並壓在其身上，使不能抗拒，進而用嘴巴強吻Ａ女嘴巴及胸部，將手伸進衣服內撫摸其胸部及陰部。繼而強脫Ａ女長褲，但因腰帶棉繩緊綁，致無法脫下，上訴人再將其二腳倒拉，仍未能拉掉長褲而作罷。最後改用腳踢Ａ女陰部，施以暴力強行猥褻Ａ女之胸部及下體得逞。事後Ａ女乘隙逃離，直奔學校，將此事告知老師，學校再轉知Ａ母，嗣經Ａ女等人依法提出告訴等情。因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑。固非無見。
惟查：（一）按刑法強制猥褻罪之成立，須以有猥褻之行為為要件，所謂「猥褻」，係指性交以外，有關風化之一切色慾行為，其在客觀上，足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾者而言。是被告之行為是否符合上開構成要件，自應於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，方始適法。本件原判決事實記載：……上訴人再將Ａ女二腳倒拉，仍未能拉掉長褲而作罷，最後改用腳踢Ａ女陰部，施以暴力強行猥褻Ａ女之胸部及下體得逞……等語。且於理由內認上訴人腳踢Ａ女陰部之行為亦構成強制猥褻罪（見原判決理由六）。然未說明上述以腳踢Ａ女陰部之行為如何係色慾行為，且在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾之理由。自難謂無判決理由不備之違法。（二）原判決另依據Ａ女之指訴及亞東紀念醫院受理性侵害犯罪事件驗傷診斷書所為「陰部：會陰皮膚紅、會陰擦傷」之記載內容，認定上訴人曾有將手伸進衣服內撫摸Ａ女陰部，並用腳踢Ａ女陰部之強制猥褻犯行。然Ａ女於原審既證述：「我的長褲屬於運動褲，腰帶裡面有棉繩，我綁得很緊，所以脫不下來，……要拉掉也拉不掉」【見上更（一）卷第三十三頁】則上訴人在Ａ女極力掙扎下，能否將手伸進長褲內撫摸其陰部？尚非無疑。況Ａ女經訊以：「陰部為何會有擦傷時」，陳稱：「他把我拉起來時踢我的下體，那時候下體很痛」（見同上卷第三十四頁），則該傷究係因上訴人撫摸Ａ女陰部時所致？抑或腳踢Ａ女陰部所造成？原審未根究明白，遽認上訴人曾將手伸進Ａ女長褲內撫摸其陰部，亦有查證未盡及判決理由欠備之疏誤。（三）科刑判決所認定之事實與其所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決另依憑Ａ女之指訴，資為認定上訴人用嘴巴強吻Ａ女嘴巴及胸部之證據之一。然Ａ女自警方詢問起至原審前審審理時止，均一再陳稱上訴人對其強制猥褻時，是先採用「咬」的方式猥褻其嘴巴及胸部【見偵查卷第五、二十、二十一頁，一審卷第八十二、八十三頁，上更（一）卷第三十二至三十四頁】。嗣Ａ女於原審審判程序中仍為相同之證述，並謂其案發當時雖年僅
十二、三歲，但確能分辨「吻」與「咬」之不同【見上更（二）卷第六十九頁】。足證Ａ女上開遭上訴人「咬嘴巴及胸部」之指訴，並無記憶有誤之情形。況另依原判決所認定，上訴人係壓在Ａ女身上，使不能抗拒後，用嘴巴強吻Ａ女嘴巴及胸部，再將手伸進衣服內撫摸其胸部及陰部。如果無訛，上訴人既未掀開或脫掉Ａ女上衣，如何能用嘴巴強吻Ａ女胸部？乃原判決徒憑個人主觀臆測，謂案發當時Ａ女之年齡未滿十二歲，突遭上訴人對其強吻，Ａ女本能之抗拒，造成其嘴巴及胸部感受到疼痛，致記憶一直誤會成上訴人用「咬」的云云，認上訴人係以強吻Ａ女嘴巴及胸部之方法強制猥褻。其所認定之事實與所採之證據不相適合，自屬證據上理由矛盾之違誤。（四）審理事實之法院，應就在客觀上為認定事實及適用法律基礎之證據，從各方面詳予調查，以期發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備，即行判決，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，即屬當然違法，而足構成撤銷之原因。經查亞東紀念醫院八八亞門六四－二字第二二二七號函，雖略以Ａ女所受前述胸部傷痕為瘀血，無明顯齒痕，無法確定為咬傷，下體所受之傷，只能判定受外物傷害，無法鑑定是否係由其自行造成等語。惟該函同時謂：「胸部之傷痕……已照相存證……可請法醫協助鑑定」，似認Ａ女所受之傷痕，仍可由當時所拍攝之照片，鑑定其發生原因。此攸關Ａ女所述：上訴人用咬之方式為強制猥褻之指訴是否與事實相符之判斷。乃原判決對此未進一步調查釐清，自有查證未盡之疏誤。另依亞東紀念醫院受理性侵害犯罪事件驗傷診斷書（見偵查卷第十頁），Ａ女頭面部係受下巴有抓痕之傷害，並無Ａ女嘴唇亦有傷痕之記載，原判決依憑當時所拍攝之照片認Ａ女嘴唇亦曾受傷。則該傷痕究係上訴人咬傷抑或出手打其巴掌所致？為明瞭實情，亦有一併鑑定之必要。（五）按審理事實之法院對於上訴人有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。查依卷附一審囑請法務部調查局於八十八年十月二十七日對上訴人及Ａ女以控制問題法、混合問題法分別進行測謊之結果，認上訴人稱：①「其未曾猥褻Ａ女」、②「其未曾撫摸Ａ女下體、胸部」，經測試無情緒反應，應未說謊；另Ａ女稱：「其曾遭上訴人撫摸下體、胸部」，經測試呈情緒反應，應係說謊等語，有法務部調查局八十八年十月二十八日（八八）陸（三）字第八八０七六三七九號鑑定通知書一件在卷（見一審卷第三十七頁）可稽。而Ａ女於警詢及偵查中均僅指訴上訴人以強暴方法，用嘴巴咬其嘴巴及胸部，並用手撫摸其陰部，迨至原審審理時始有上訴人腳踢其下體之指訴，因被害情節係Ａ女親身體驗之事實，何以有此歧異？又上訴人與Ａ女平日確有怨懟嫌隙，當天二人再起爭執，上訴人氣憤之下，曾動手打Ａ女一巴掌，此為原判決所確認，則上訴人辯稱Ａ女指訴不實，似非全無可取。原審未審酌上開有利上訴人之證據資料，遽認Ａ女接受測謊時，其思緒上因憶起遭猥褻之情境，自會有驚懼不安之反應，故其接受測謊時情緒異常反應，自不足為奇。並採Ａ女尚具瑕疵之指訴，謂上訴人上開犯行明確，上訴人雖通過測謊鑑驗；Ａ女未通過測謊鑑驗，亦均不足為有利上訴人之認定云云【見原判決理由三－（４）】，同有判決理由欠備之疏誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十八日
Ｋ