裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1478號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1478號上訴人即被告 曾永棋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1136號，中華民國105年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾永棋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、曾永棋前於民國89、90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第971號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5674號、90年度毒偵字第1782號為不起訴處分確定。又於觀察勒戒執行完畢5年內即94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度易字第1203號判決判處有期徒刑3月確定。另於㈠97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3239號判決判處有期徒刑8月確定。㈡於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第142號判決判處有期徒刑8月確定。㈢於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3292號判決判處有期徒刑10月確定，上開㈡、㈢之罪刑，經原審法院以98年度聲字第5538號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，併與上開㈠之罪刑接續執行，於100年2月28日縮刑期滿，100年3月1日因縮短刑期執畢出監。㈣於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2921號判決判處有期徒刑9月確定。㈤於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第767號判決判處有期徒刑8月確定，併與上開㈣之罪刑接續執行，於103年3月11日假釋出監並付保護管束，於103年5月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢論。詎其猶不思悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月16日晚間11時許，在新北市板橋區四維公園內，以將第一級毒品海洛因加水置入針筒後，再注射手臂之方式（公訴意旨誤載於104年6月17日下午4時55分許為警採尿回溯26小時內之不詳時地），施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警採集其尿液檢體送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告曾永棋（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示「沒有意見」等語（見本院卷第64至65頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院時坦承不諱（
見毒偵字第6269號卷第2至3頁、原審卷第71頁反面、第74頁反面至第76頁、本院卷第62至68頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦【毒品危害防制條例】案被移送人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月2日（起訴書誤載為104年7月22日，應予更正）濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A0000000）在卷可稽（見毒偵字第6269號卷第12至14頁）。綜上所述，堪認被告前開所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
㈡又被告有犯罪事實欄一所載毒品前案紀錄之執行情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品罪，本案施用第一級毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法即應由檢察官逕行追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定意旨可資參照）。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及持有之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀
錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯
罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。查經本院函詢新北市政府警察局板橋分局被告遭查獲經過、是否符合刑法第62條之規定乙節，據覆：本所警員於104年6月17日15時30分許，行經新北市○○區○○路0段00號前，見被告形跡可疑遂對其攔查實施盤詰，被告現場明示同意隨警方返回勤務處所，並自願接受警方採集尿液送驗，被告於警詢時坦承施用海洛因，被告確在警方未發覺其犯罪行為之前，即自首其有施用毒品之犯行等情明確，有新北市政府警察局板橋分局大觀派出所警員 楊青樺 105年7月12日之偵查報告在卷可稽（見本院卷第50頁），徵之警員盤查時，被告即主動配合警員調查，於警員尚欠缺確切根據合理可疑其有施用第一級毒品犯行之前，已主動坦承其犯行，衡情其主觀上應有坦然面對上開犯行，並接受裁判之意思，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴要旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定後，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱現從事輕鋼架、輕隔間之工作，且有父母親需其撫養之生活狀況（見原審卷第76頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國105年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。