裁判字號：最高法院102年台上字第5263號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二六三號上訴人 蔡孟達 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○二年二月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第二一○六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第一四○七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡孟達上訴意旨略稱：㈠、上訴人係受 翁海凌 之委託，代為出資購買第二級毒品甲基安非他命後，再交予翁海凌並收取款項，並未從中牟利，與販賣第二級毒品罪之構成要件不符。請予詳查，並聲請傳喚翁海凌到庭對質詰問。㈡、原判決認上訴人所犯販賣第二級毒品罪及轉讓甲基安非他命予 丁家鈞 各罪，均符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定，然仍分別量處重刑，顯然過重。㈢、上訴人之犯罪情狀顯可憫恕，家中尚有年邁母親及二子，並有正當工作，請依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一之㈠即原判決附表（下稱附表）一編號一至三所載，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予丁家鈞三次（其中附表編號一、三部分，無法證明轉讓數量達淨重十公克以上，編號二部分轉讓數量為二兩，已逾淨重十公克以上）等犯行，另有原判決事實欄一之㈢所載，意圖營利販賣甲基安非他命予翁海凌之犯行。因而撤銷第一審關於轉讓禁藥三罪（即第一審判決附表一部分）及販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人轉讓禁藥二罪（均累犯，即附表一編號一、三部分）罪刑；另變更檢察官所引之毒品危害防制條例第四條第二項起訴法條後，改判論處轉讓第二級毒品淨重十公克以上（累犯，依毒品危害防制條例第十七第二項規定減輕其刑，即附表一編號二部分）罪刑；又販賣第二級毒品（累犯，於依毒品危害防制條例第十七第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於轉讓甲基安非他命予丁家鈞三次部分：上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與丁家鈞證述之情節相符，並有通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）等可稽。㈡、關於販賣第二級毒品予翁海凌部分：上揭事實，業據翁海凌及證人 鄭旭志 分別於偵查中證述綦詳，上訴人對如何出售甲基安非他命予翁海凌，並收取翁海凌交付之價金等事實經過，亦供承不諱，此外並有通訊監察譯文、扣案上訴人所有之行動電話、販賣甲基安非他命所得之現金新台幣（下同）三萬七千元、翁海凌持有遭查扣之甲基安非他命一包，及內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑。上訴人嗣雖否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：其係將購入之甲基安非他命半數，按原價出售予翁海凌，並無販賣營利之意圖云云。然而：上訴人於第一審法院依檢察官之聲請為羈押訊問時，已坦承其係因經濟壓力，才冒險販毒，想要賺錢等語。且依其於偵查及第一審法院為羈押訊問時所述，其購入甲基安非他命之成本（以不扣除上訴人同時購入之搖頭丸及愷他命成本之有利方式計算），每公克或為一千八百三十四元，或為一千六百五十八元，而其以三萬七千元販賣半兩約十七．五公克之甲基安非他命予翁海凌，每公克售價為二千一百十四元，其間顯有價差利潤。且上訴人與翁海凌僅為普通朋友關係，衡情若無利可圖，當無甘冒查獲後，遭判處重刑之風險，而販賣甲基安非他命予翁海凌之可能，其有販賣甲基安非他命營利之意圖應堪認定。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品淨重十公克以上各一次及轉讓禁藥二次等犯行，而以其否認販賣犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於第一審及原審審理時，對其出售甲基安非他命予翁海凌之事實並不爭執，僅以其係以購入甲基安非他命之半數，原價轉讓予翁海凌，並無營利意圖云云置辯，且始終未聲請傳喚證人翁海凌，原審一○二年一月三日、同年二月二十一日兩次審判期日，審判長訊以「尚有證據請求調查？」時，上訴人及辯護人亦均答稱「無」，有準備程序筆錄、刑事準備狀及審判筆錄可稽（見原審卷第四十八頁、第五十二頁、第一五○頁、第一九七頁、第二三○頁背面）。乃上訴人於提起第三審上訴後，始另行主張其係受託代翁海凌出資購買甲基安非他命等新事實，並提出新證據聲請傳喚翁海凌對質詰問，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。同條例第八條第二項、第六項之轉讓第二級毒品淨重十公克以上罪，按同條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑（處六月以上五年以下有期徒刑，得併科罰金）加重其刑至二分之一。藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，法定刑為處七年以下有期徒刑，得併科罰金。原審對上訴人所犯上開各罪，於均依累犯規定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分除外）後，就販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品淨重十公克以上二罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑四年、一年；就轉讓禁藥二罪，各量處有期徒刑十月，已就其責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，均不容任意指為違法。上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另求本院依刑法第五十九條酌量減輕其刑云云，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月三日
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