裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2106號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2106號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡孟達選任辯護人吳茂榕律師（法律扶助）上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第76號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第14070號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一所示轉讓禁藥部分及販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號一至三主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至三主文欄所示之主刑及從刑。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣第二級毒品所得新臺幣參萬柒仟元均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年貳月。扣案含第二級毒品成分之綠色藥錠拾顆及包裝上開毒品之塑膠袋壹個（驗餘總毛重貳點肆肆公克）、含第二級毒品成分之褐色藥錠貳顆及包裝上開毒品之塑膠袋壹個（驗餘總毛重零點伍貳公克）均沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命陸包及包裝上開毒品之塑膠袋陸個（驗餘總淨重柒拾玖點陸貳陸陸公克）、滅火器壹支、SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣第二級毒品所得新臺幣參萬柒仟元均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 小蔡 」、「 達哥 」）前於民國（下同）99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，以下同）以99年度簡字第5302號判決判處有期徒刑3月確定；又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第5957號判決判處有期徒刑3月確定；上開二罪嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第5334號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，於99年12月22日易科罰金執行完畢。又於100年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第366號判決判處有期徒刑4月確定，於100年8月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：
(一)甲○○明知甲 基安 非他命係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得轉讓。竟分別基於轉讓甲基安非他命之犯意，先後在如附表一編號一至三所示之時間，持其透過不詳通訊行向不知情之 李帆 購買而所有之門號0000000000號行動電話，與素來與其之間有互相調取、轉讓甲基安非他命之友人 丁家鈞 （綽號「學長」）所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡約定轉讓甲基安非他命事宜，而分別於如附表一編號一至三所示時間、地點，轉讓甲基安非他命（附表一編號一、三所示轉讓之甲基安非他命均未扣案送驗，無證據證明該次轉讓數量淨重達10公克以上）予丁家鈞共3次。
(二)甲○○另明知甲基安非他命（Methamphetamine）、安非他命（Amphetamine）、MDA、MDMA、MDEA均係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，不得非法持有；且明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上之愷他命。竟基於持有第二級毒品甲基安非他命、安非他命、
MDA、MDMA、MDEA，及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之犯意，於100年11月6日，在新北市○○區○○○路附近，向真實姓名年籍不詳綽號「醫生」之成年男子，一次購得同時含第二級毒品安非他命、MDA、MDMA、MDEA之綠色藥錠10顆（總毛重2.50公克，隨機選取3顆，各取0.02公克化驗，餘2.44公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之褐色藥錠2顆（總毛重0.54公克，隨機選取1顆，取0.02公克化驗，餘0.52公克，雖亦含含第三級毒品Para-Cl-ampheta-mine，惟純質淨重未達20公克，不構成持有第三級毒品罪），及第三級毒品愷他命6包（含袋毛重82.5230公克，淨重79.6830公克，取樣0.0564公克，餘重79.6266公克，純度85.2％，純質淨重67.8899公克）而持有之（起訴書記載甲○○向綽號「醫生」之成年男子購得第二級毒品「MDMA」藥錠共「15」顆，惟前開綠色藥錠10顆及褐色藥錠2顆所含第二級毒品成分詳如前述，起訴書此部分所載有誤，應予更正；又其餘3顆藥錠均未檢出可疑毒品成分，詳如後述不另為無罪諭知部分所述，亦應更正起訴書就該等藥錠數量之記載如前），未及施用，即為警查獲（查獲情形詳如下列事實欄二所示）。
(三)甲○○亦明知第二級毒品甲基安非他命依法不得販賣。竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月10日上午11時33分33秒，以上開所有門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，與 翁海 凌（綽號「小Ｐ」）所使用門號0000000000號行動電話聯絡（對話內容詳如附表二編號1、2通訊監察譯文所示），於電話中以「一半」、「37」作為「半兩甲基安非他命新臺幣（下同）3萬7千元」之暗語，約定買賣甲基安非他命之重量、金額後，甲○○繼續與 翁海凌 以上開行動電話聯繫約定實際交易地點（對話內容詳如附表二編號3至15），甲○○駕駛車號0000-00號自小客車前往其與翁海凌約定之新北市○○區○○街○○○號旁停車場，翁海凌則搭乘友人 鄭旭志 駕駛之車號00-0000號自小客車前往上址，雙方均抵達後，翁海凌自鄭旭志所駕自小客車下車，進入甲○○之車號0000-00號自小客車內，甲○○交付甲基安非他命1包（驗前毛重17.56公克【包裝塑膠袋重0.64公克】，取0.11公克鑑定用罄，餘16.81公克）予翁海凌，並向翁海凌收取3萬7千元之價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命予翁海凌（起訴書誤載為甲○○販買甲基安非他命予翁海凌、鄭旭志2人，尚屬有誤，亦應更正）。
二、經警對甲○○上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察（臺灣士林地方法院100年度聲監字第384號、100年度聲監續字第719、794、863、911號），嗣於100年11月10日下午3時許，於甲○○與翁海凌甫完成上開甲基安非他命之買賣，翁海凌返回鄭旭志所駕駛之自小客車時，在新北市○○區○○街○○○號旁停車場，當場在翁海凌身上查獲 扣得甫 向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命1包。又於同日下午6時30分許，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○路○○號旁停車場，對甲○○執行搜索，並經其同意對其所駕車號0000-00號自小客車搜索，扣得如附表三所示之物，又於同日晚間7時40分許，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，帶同甲○○返回其位在新北市○○區○○○街○○○○○號3樓住處搜索，扣得如附表四所示之物，而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。本案係依臺灣士林地方100年度聲監字第384號、100年度聲監續字第719、794、863、911號通訊監察書對上訴人即被告甲○○所有持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自100年7月1日起至100年11月18日止，有上開通訊監察書在卷可稽（原審卷第68至79頁）。
(二)本院審核前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院101年度台上字第290號判決意旨參照）。依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，乃屬合法，則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經法院於審理時踐行調查證據程序，被告及辯護人對於該記載內容之真正亦沒有意見（見本院卷第195頁反面），揆諸上開規定，亦有證據能力。
二、又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查：
(一)被告及辯護人對於本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序、審理程序均陳明同意作為證據、不爭執證據能力（見本院卷第148頁反面、第194頁反面、第195頁、第197頁、第227至228頁、第230頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定具有證據能力，得採為證據。
(二)次以本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第148至149頁、第195頁反面以下），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。
(三)綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於事實欄一(一)所示轉讓甲基安非他命予丁家鈞，及事實欄一(二)所示持有毒品之犯行，迭於警詢、偵查、原審、本院均坦承不諱（見偵查卷宗第11至12頁、第101至104頁、第204至206頁、原審卷第46頁、第86頁反面、第89頁以下、本院卷第199頁），且有下列證據可資佐證：
(一)如事實欄一(一)所示轉讓甲基安非他命部分：⒈經證人丁家鈞於偵訊證述明確（見偵查卷宗第197至199頁、
第201頁），並有被告與丁家鈞電話聯絡甲基安非他命轉讓事宜之監聽譯文附卷為憑（見偵查卷宗第29頁、第32至33頁、第40至41頁）。
⒉至於被告事實一(一)其中如附表一編號二所示轉讓2兩甲基
安非他命部分，雖有向丁家鈞收取7萬元對價（尚賒欠7萬元），惟被告就此部分堅詞否認有何基於營利之意圖而販賣毒品之犯行，辯稱：伊雖有向丁家鈞約定由丁家鈞交付14萬元予伊，伊交付2兩之甲基安非他命予丁家鈞，伊確已交付2兩甲基安非他命予丁家鈞，而丁家鈞亦已交付7萬元現金，尚賒欠其餘7萬元，惟伊原係以一兩7萬元價格購入二兩甲基安非他命後欲自用，因丁家鈞有需要，故以原價量轉讓予丁家鈞，伊並未賺取差價，伊與丁家鈞之間大部分是借來借去等語。經查：
⑴證人丁家鈞已於偵查中陳稱：「（提示如附表一編號2所
示100年7月20日下午5時42分36秒通訊監察譯文，問：該通訊監察譯文是何意？）1台指1兩甲基安非他命，7是指7萬元」、「（問：之後你有跟被告說要2兩甲基安非他命？）我們之間是互相調」等語（見偵查卷宗第199頁），核與被告於偵查及原審審理中供稱：伊與丁家鈞間有經常性互調甲基安非他命等情相符（見偵查卷宗第204頁至第208頁，原審卷第91頁背面）。
⑵再依卷附被告以門號0000000000號行動電話與證人丁家鈞
所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文內容可知（見偵查卷宗第29頁至第46頁），被告與證人丁家鈞之間確實頻繁以電話聯絡相互拿取甲基安非他命之事，時而係被告向證人丁家鈞拿取，時而係證人丁家鈞向被告拿取。
⑶復參以被告於偵查中供稱：伊曾向綽號「 兄仔 」之人以每
兩7萬元之價格購入甲基安非他命等語（見偵查卷宗第105頁），於審理中亦供稱：如附表一編號二所示轉讓丁家鈞之甲基安非他命係伊於100年7月18日或19日，以每兩7萬元向綽號「兄仔」之人購買，之後原封不動交給丁家鈞等語（見原審卷第89頁至第90頁），檢察官亦於起訴書犯罪事實欄指被告甲基安非他命之進價為每兩7萬元（見起訴書第一頁犯罪事實欄一（一））。
⑷基此，被告與證人丁家鈞就如附表一編號二所示甲基安非
他命部分，確有可能該甲基安非他命之進價為每兩7萬元，雖證人丁家鈞於偵訊時同時證稱：照一般行情算知道被告賺5千元等語（見偵查卷宗第199頁），然甲基安非他命之價格除隨當時毒品市場行情而有異外，亦會因其純度、數量等有不同價格，誠屬當然之事裡，故證人丁家鈞上開被告有賺5千元之陳述僅為其個人並不精確之臆測，並不足以作為認定被告有營利意圖之依據，復尚乏其他確切證據證明被告如附表一編號二所示該次有賺取價差，被告是否有營利之意圖，確有合理之懷疑。檢察官並未舉其他證據足以佐明此部分被告交付甲基安非他命2兩予證人丁家鈞，並向證人丁家鈞收取7萬元現金（其餘7萬元賒欠迄未清償），確有營利之意圖，而依卷內資料亦無積極證據足資證明被告有營利之情事，依罪疑唯輕之原則，自難認定被告有營利意圖。
⒊此外，並有被告所有供與丁家鈞聯絡轉讓甲基安非他命毒品
事宜所用之SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可稽（見本院卷第3頁）。
(二)如事實欄一(二)所示持有毒品部分：⒈有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可
查（見偵查卷宗第73頁至第90頁），而為警查獲扣案之綠色藥錠10顆、褐色藥錠2顆、白色結晶6包，經送鑑定結果：綠色藥錠10顆，總毛重2.50公克，隨機選取3顆，各取0.02公克化驗，餘2.44公克，均檢出第二級毒品安非他命（Amphe-tamine）、MDA、MDMA、MDEA成分；褐色藥錠2顆總毛重0.54公克，隨機選取1顆，取0.02公克化驗，餘0.52公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、第三級毒品Para-Cl-amphetamine（惟純質淨重未達20公克，不構成持有第三級毒品罪）；白色結晶6包實稱毛重82.5230公克（含6袋6標籤），淨重79.6830公克，取樣0.0564公克，餘重
79.6266公克，鑑驗Ketamine成分，純度為85.2％，純質淨重67.8899公克，有臺北市政府警察局100年12月7日北市鑑毒字第263號鑑驗通知書、交通部民用航空局航空醫務中心100年12月9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可佐（見偵查卷宗第172頁、第212頁）。
⒉復有扣案同時含第二級毒品安非他命、MDA、MDMA、MDEA成
分之綠色藥錠10顆、含第二級毒品甲基安非他命之褐色藥錠2顆、愷他命白色結晶6包可資佐證（見本院卷第3頁卷證標目）。再者，被告為警查獲後所採尿液，經送檢驗結果確呈MDMA陰性、甲基安非他命及愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷宗第153頁、第151頁），且被告供 陳伊 向綽號「醫生」之成年男子購得上開藥錠後未曾施用即遭查獲等情明確（見原審卷第91頁背面），足認被告就上開部分之自白與事實相符，應堪採信。
二、訊據被告固不否認有事實欄一(三)所示以3萬7千元之價格與翁海凌交易甲基安非他命1包，及與翁海凌通話聯絡甲基安非他命交易事宜等事實，惟矢口否認有何販賣犯行，辯稱：伊與翁海凌交易之甲基安非他命係伊以7萬4千元購入1兩後，將其中半兩以3萬7千元出售予翁海凌，該次交易伊沒有賺取價差，沒有營利之意圖云云。被告之選任辯護人亦同此辯護意旨。經查：
(一)被告供述伊與證人翁海凌以電話聯絡交易甲基安非他命之重量、金額，及相約實際交易地點後，伊於100年11月10日下午3時許，在新北市○○區○○街○○○號停車場，交付重約半兩之甲基安非他命予證人翁海凌，並向證人翁海凌收取現金3萬7千元等情，核與證人翁海凌於偵查中證稱：「（100年11月10日下午3時許，在新北市○○區○○街○○○號 家樂福 後方停車場，被警方查獲持有甲基安非他命1包）是跟被告買的。‥‥因100年11月10日我與鄭旭志一起去鄭旭志之朋友『 小豪 』在臺北市○○○路、市○○道附近之住處，『小豪』問鄭旭志有沒有辦法買到甲基安非他命，剛好我認識被告，就打電話給被告問。‥‥我從鄭旭志的車上下來，進入被告的車上，我上被告的車子後座，就把3萬7千元交給被告，被告就拿1包甲基安非他命給我，‥‥（拿到之後）我就下被告的車，上鄭旭志的副駕駛座，警方就逮捕我們」等語（見偵查卷宗第109頁至第112頁），以及證人鄭旭志於偵查中證稱：「前天晚上我去朋友『小豪』家，他問我有沒有甲基安非他命，所以我就問翁海凌有沒有甲基安非他命，翁海凌就去問被告，翁海凌說被告說有，我們就開同一台車一起去三重五華街家樂福附近停車場那邊交易，『小豪』交給我3萬7千元，要我去買半兩甲基安非他命，到了家樂福停車場，等甲○○來，翁海凌就到甲○○車上，之後翁海凌回到我車上，上來沒多久警察就來了。‥‥沒有（跟被告聯繫詢問過有無甲基安非他命）....是翁海凌跟我說她要跟被告買半兩甲基安非他命」等語（見偵查卷宗第106頁至第108頁），互核相符一致，足見係證人翁海凌與被告以前揭電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，約定買賣之重量、金額後，又相約實際交易地點，由被告交付證人翁海凌甲基安非他命1包，證人翁海凌交付被告3萬7千元，而證人鄭旭志僅係駕車陪同證人翁海凌前往交易地點之人，縱或證人翁海凌於偵查中證稱伊係幫鄭旭志之綽號「小豪」之友人向被告購買甲基安非他命，惟實際與被告接洽、實際向被告購買甲基安非他命之人仍係證人翁海凌無誤。檢察官於起訴書記載被告係販賣甲基安非他命予證人翁海凌及鄭旭志2人，尚屬誤會，應予更正，先此敘明。
(二)而被告販賣予證人翁海凌之甲基安非他命來源、成本為何，有無營利意圖一節：
⒈被告於原審審理時固辯稱：「是跟綽號『兄仔』的人拿的，
我是在100年11月8日或9日還是6日跟綽號『兄仔』」的人買的，我跟他買1兩35克7萬5千元。賣給翁海凌17克是不含袋的重量，如果含袋就是17.5公克」等語（見原審卷第90頁）。然被告於100年11月10遭查獲後之翌日接受檢察官訊問時，就其遭查扣及賣給翁海凌之甲基安非他命來源、成本，已明確供述：「（你自己身上有半兩安非他命，又賣給翁海凌半兩安非他命，這些安非他命何來？）我這邊不到半兩。是禮拜天11月6日跟文化一路的「醫生」及八里的『兄仔』拿的。11月6日跟「醫生」買30公克安非他命、15顆搖頭丸，K他命80幾公克，共5萬5千元，當天也跟八里的『兄仔』買5克或6克的安非他命」（見偵查卷宗第103頁），繼之於原審羈押訊問時稱：「（販賣予翁海凌之安非他命何來？）100年11月6日下午我在林口文化一路那裡，向綽號『醫生』的男子購買安非他命淨重35公克及搖頭丸15顆與K他命約淨重85公克，價格共8萬元，安非他命的價格約5萬8千元，搖頭丸價格約3千元，K他命價格約2萬多元，我當場只付給他現金5萬5千元，剩餘的金額是下次我跟他聯絡的時候再付給他，因為我當時的錢不夠。‥‥‥（除了於100年11月6日，向綽號『醫生』購買安非他命外，你於100年11月10日販售予翁海凌之安非他命，有無其他來源？）只有綽號『醫生』而已，我沒有向『兄仔』拿安非他命。‥‥翁海凌一直拜託我，我承認我有賣她，我在警局及偵查中所言都是事實，警詢及偵查筆錄我在簽名之前都有確認筆錄內容是按照我陳述的內容紀錄‥‥因為我家中房貸及車貸壓著我喘不過氣來，我也想讓我小孩好過，父母親身體又不好，所以我才會冒險販毒，想要賺錢」等語（見100年度聲羈字第382號卷第4頁、第7頁、第8頁、第9頁）。
⒉而被告上開偵訊、聲羈訊問所為陳述，均採一問一答之方式
，其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，且係其甫遭查獲不久所為，斯時較未考慮販毒刑責之嚴重性而願意吐實，依照被告上開陳述，已堪認被告販賣予翁海凌之甲基安非他命來源為綽號「醫生」之人，而非「兄仔」，就購入成本，不論是依照偵查中所述30公克5萬5千元（以不扣除搖頭丸及K他命購入成本之有利被告計算式），或是聲羈訊問所述35公克5萬8千元，其販賣予翁海凌之甲基安非他命，每公克購入成本至少為1834元或1658元（小數點以下均無條件進入以利於被告），其以3萬7千元販賣半兩約17.5公克予翁海凌，每公克之賣價為2114元（小數點以下無條件捨去以利於被告），之間存有顯著價差利潤一望而知。
⒊況毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，
非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第6622號判決意旨參照），且如果被告所辯其以7萬5千元購入一兩甲基安非他命為真，則每半兩之成本即已達3萬7500元，其以3萬7千元價格販賣其中半兩予翁海凌誠屬虧本，其甚至在電話中跟翁海凌說「坐計程車過來，算我的，我幫你付」（見偵查卷宗第26頁），依被告於原審自承與翁海凌是普通朋友關係，平常並無聯繫（見原審卷第90頁反面、第91頁反面），足見二人間並無特殊情誼或至親關係，核與卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示被告與證人翁海凌之間除本次買賣甲基安非他命而有聯絡外，確無其他聯絡之情事相符，實在殊難想見被告會費心自甘承受重典，毫無利益可圖即涉險販賣第二級毒品甲基安非他命予翁海凌。
⒋至於被告在與翁海凌之通話中，曾表示自己手邊有一個（按
指1兩），先分一半給翁海凌，一半是37（按指半兩3萬7千元），經翁海凌進一步確認一兩是7多少後，被告稱「4（按指一兩7萬4千元），差不多啦，不然我都是39、40（按指半兩3萬9千元或4萬元）給人家」（譯文見偵查卷宗第24頁），似見被告以較平常低廉之售價優惠證人翁海凌，然此為毒品交易過程之討價還價話術，且販賣毒品既為重刑之罪，毒品賣家每每向買家諉稱並無從中獲利等情事，為趨吉避凶之人性常情，亦難以此卸免被告營利之意圖。綜上，被告辯稱其無販賣之營利意圖，並不足採信。
(三)復有如附表二編號1至15所示之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等在卷可查（見偵查卷宗第24頁至第28頁、第73頁至第75頁、第77頁、第86頁、第88頁），以及被告所有供與翁海凌聯絡販賣甲基安非他命事宜用之SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），以及被告販賣甲基安非他命予翁海凌所得之現金3萬7千元等扣案可稽（見偵查卷宗第160至161頁、本院卷第3頁），並在證人翁海凌身上查獲之白色晶體1包，經送鑑定結果：驗前毛重17.56公克（包裝塑膠袋重0.64公克），取0.11公克鑑定用罄，餘16.81公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine），測得純度約91％，驗前純質淨重約
15.39公克，有內政部警政署刑事警察局100年12月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷宗第183頁），足認被告確有與證人翁海凌以如附表二編號1至15所示之電話聯絡後，前往約定地點見面，販賣甲基安非他命1包予證人翁海凌，並向證人翁海凌收取3萬7千元無誤。
三、綜上所述，被告前開轉讓甲基安非他命予證人丁家鈞共三次、持有含第二級毒品藥錠共12顆、持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人翁海凌之犯行，均事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)被告轉讓甲基安非他命予證人丁家鈞部分：⒈按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3條則規定該標準自98年11月20日施行。
⒉本件被告如附表一編號一至三所示轉讓甲基安非他命部分，
據被告陳述均係以夾鍊袋包裝（見本院卷第232頁），與常見之毒品實務相符而堪採信，而各該次轉讓之甲基安非他命均未扣案，無從實際秤量重量，依罪疑有利於被告之原則，應認被告附表一編號一、三所示各次轉讓之數量，未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：『淨重』
10公克以上」之加重刑罰標準，依前揭最高法院判決意旨，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，至於被告如附表一編號二所示該次，轉讓之重量已達2兩（換算後為75公克），扣除夾鍊袋後之甲基安非他命重量雖不明，惟已超過10公克甚多，淨重應已達10公克以上，被告對此一認定亦不爭執（見本院卷第232頁），是核被告如附表一編號
一、三均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，編號二係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品罪淨重10公克以上罪。公訴意旨就附表一編號二所示部分，認為被告係基於營利之意圖而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟此與起訴社會基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。又被告持有甲基安非他命品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告持有同時含安非他命、MDA、MDMA、MDEA之綠色藥錠10顆、持有含甲基安非他命成分之褐色藥錠2顆，及持有第三級毒品愷他命6包部分：按甲基安非他命、安非他命、MDA、MDMA、MDEA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有純質淨重逾20公克以上。被告持有同時含第二級毒品安非他命、MDA、MDMA、MDEA之綠色藥錠10顆（總毛重2.50公克，隨機選取3顆，各取0.02公克化驗，餘2.44公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之褐色藥錠2顆（總毛重0.54公克，隨機選取1顆，取0.02公克化驗，餘0.52公克，又雖亦含第三級毒品Para-Cl-ampheta-mine，惟純質淨重未達20公克，不構成持有第三級毒品罪），及持有第三級毒品愷他命6包（含袋毛重82.5230公克，淨重79.6830公克，取樣0.0564公克，餘重79.6266公克，純度
85.2％，純質淨重67.8899公克），就第三級毒品愷他命部分已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。核被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告同時向綽號「醫生」之人購得而持有上開含第二級毒品成分之藥錠12顆及第三級毒品愷他命6包，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從重依持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之罪論處。檢察官認被告此部分所犯持有第二級毒品罪與持有第三級毒品罪應分論併罰，容有未洽，應予更正；又起訴書記載被告持有第二級毒品MDMA藥錠，漏未論及被告所持有之綠色藥錠10顆均另含安非他命、MDA、MDEA成分，又誤認褐色藥錠2顆含MDMA成分（實則均僅含甲基安非他命成分），此部分與起訴之部分有想像競合裁判上一罪之關係，本院自應併予審酌，並更正起訴書就成分及數量之誤載。
(三)被告販賣甲基安非他命予證人翁海凌部分：核被告販賣甲基安非他命予證人翁海凌之所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告所為如附表一編號一、三所示轉讓禁藥予證人丁家鈞2次、如附表一編號二所示轉讓第二級毒品淨重10公克以上、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品1次等犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯上開5罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
(五)又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決參照）。查被告就販賣甲基安非他命予證人翁海凌之犯行，雖於原審審理及本院辯稱無營利之意圖乃承認轉讓而否認販賣，惟其於偵查及原審移審訊問時曾坦承認罪（見偵查卷宗第12至14頁、第102頁、100年度聲羈字第382號卷第3頁以下、原審卷第14頁反面），且被告就與證人翁海凌有如附表二編號1至15所示電話聯絡內容，約定以3萬7千元交易甲基安非他命約半兩，已於約定地點交付甲基安非他命1包（驗前毛重17.56公克【包裝塑膠袋重0.64公克】）予證人翁海凌，並向證人翁海凌收取3萬7千元現金等犯罪主要構成要件事實，於偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵查卷宗第102頁、原審卷第45頁背面、第46頁、第91頁背面），被告上開辯解為單純法律評價之情形，其於偵查及審理中就有交付甲基安非他命予證人翁海凌，並向證人翁海凌收取3萬7千元之供述仍應不失為自白，應認被告於偵查及審判中均已自白販賣第二級毒品之犯行，故此部分犯行合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
(六)被告轉讓甲基安非他命予證人丁家鈞部分，因並無證據證明被告如附表一編號一、三所示轉讓之甲基安非他命淨重確達10公克以上，應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，已如前述。而藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無於被告於偵查及審判中自白時，割裂另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第4215、4355、5300號判決意旨參照）。是被告如附表一編號一、三所示轉讓甲基安非他命部分，應適用藥事法第83條第1項之規定，論以轉讓禁藥罪，又其該部分犯行雖於偵、審中均自白，仍無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。至於被告如附表一編號二所示轉讓淨重10公克以上甲基安非他命予丁家鈞部分，因係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之罪，其於偵查及原審、本院均自白認罪（見偵查卷宗第206頁、原審卷第46頁、第86頁反面、第89頁以下、本院卷第199頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕此部分之刑。
(七)被告及其辯護人復以其供出甲基安非他命來源為丁家鈞（綽號「學長」）、「醫生」（真實姓名年籍查而未得）、「兄仔」（經查為：乙○○），而主張本件有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。經查：
⒈據被告稱其所犯如事實欄一(一)所示轉讓甲基安非他命予丁
家鈞之來源均是綽號「兄仔」之男子，並指認該人是乙○○（見偵查卷宗第147頁、第207至208頁、原審卷第89頁反面），惟被告此部分所為，其中如附表一編號一、三所示部分應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項，業如前述同一法理。如附表一編號二所示係論以毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品淨重10公克以上罪，然乙○○之2線行動電話原已為他單位監察中，本件移送單位之臺北市政府警察局大同分局（下簡稱大同分局）所監控之1線行動電話通話量極少，難以鎖定乙○○確實行蹤及販毒網脈，有大同分局101年1月6日北市警同分刑字第00000000000號函在卷為憑（見偵查卷宗第176頁），嗣經大同分局於101年3月15日持搜索票前往乙○○八里住處執行搜索，亦因乙○○已搬離該址，且原先所掌握使用之行動電話亦已停用，尚續追查中，亦有大同分局101年9月21日北市警同分刑字第00000000000號函附卷為佐（見本院卷第104頁），且經本院調閱乙○○之前案相關紀錄，並無因被告供出毒品來源為乙○○而查獲乙○○之情事，有本院前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101年度偵字第16351、16486號不起訴處分書各1份在卷供參（見本院卷154至164頁、第170至173頁），是被告所犯如事實欄一(一)所示3次轉讓甲基安非他命予丁家鈞部分，均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形。⒉就被告所犯如事實欄一(二)所示持有毒品之來源，被告於偵
查中供稱是綽號「醫生」之人（見偵查卷宗第12頁、第103頁），就如事實欄一(三)所販賣甲基安非他命之來源，被告於偵查中稱是綽號「醫師」之人（見偵查卷宗第103頁、100年度聲羈字第382號卷第4頁），於法院審理則稱來源是「兄仔」（即乙○○）（見原審卷第90頁），然被告販賣之甲基安非他命來源應是「醫生」之人，而非「兄仔」乙○○，業經本院認定如前（見理由欄乙二(二)⒈⒉部分），而綽號「醫師」之人因未能得知其所使用行動電話門號、真實姓名、住處等相關資料，無法做進一步追查，為大同分局101年9月
21日北市警同分刑字第00000000000號函所載明（見本院卷第104頁），是就上開持有毒品、販賣毒品等犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
五、撤銷改判之理由：原審調查後，認被告所為3次轉讓禁藥、1次販賣第二級毒品犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告如附表一編號二所示轉讓甲基安非他命之淨重達10公克
以上，應論以毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品罪淨重10公克以上罪，並有同條例第17條第2項規定之適用，原審因認定此次轉讓之淨重未達10公克以上而適用藥事法第83條第1項處斷，有所未恰。
⒉扣案SAMSUNG牌行動電話1支內含之門號0000000000號SIM卡1
張，係被告以800元購入而取得（見本院卷第199頁），被告自已取得所有權而屬被告所有之物，且供其與證人丁家鈞、翁海凌聯絡轉讓、販賣甲基安非他命事宜所用，迭據被告在警詢、偵查、原審時坦承在卷（見偵查卷宗第12至13頁、第102至103頁、原審卷第88頁反面），為被告所有供本件2次轉讓禁藥、1次轉讓第二級毒品、1次販賣第二級毒品犯行所用之物，應分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項前段在其轉讓禁藥、轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。惟原審以該行動電話門號之申辦人係李帆（見原審卷第61頁所附遠傳資料查詢單），且被告於原審供陳係透過通訊行向不知情之申辦人購買（見原審卷第89頁），認為非為被告所有之物，遂均未於被告前開所犯各次罪項下宣告沒收上開物品，顯有未合。
⒊檢察官上訴意旨認被告如附表一編號二所為轉讓禁藥部分應
成立販賣第二級毒品罪，並不可採，已如前述，檢察官並以被告犯3次轉讓甲基安非他命，數量分別為10公克、2兩、8克，又1次販賣第二級毒品17.56公克，較之一般中、小盤販毒者販賣毒品者之數量高出甚多，情節難謂輕微，且被告正值青年，身體亦無重大傷病，竟不思從事正當職業，而係以戕害國人身心健康之販毒為業，顯然漠視法令，其所為對社會秩序及司法之適正運作傷害非輕，倘非從重量刑，不足收矯治及預防之效，原判決未慮及上揭各情，量刑尚嫌過輕，與罪刑相當及比例原則未盡相符，請求撤銷原判決等語。惟查：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：原審認被告事證明確，併審酌被告素行情形，及被告忽視前揭毒品對於國人健康之戕害及對於社會國家具有之潛在危害性，竟販賣毒品、轉讓禁藥，及其販賣毒品之數量、轉讓禁藥之數量，販賣甲基安非他命獲得之利益非鉅，犯後被告就轉讓禁藥部分坦承全部犯行、就販賣甲基安非他命部分坦承有交付甲基安非他命及收取對價之主要事實部分，惟否認有賺取價差之態度，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如原判決所示之刑，原審已考量刑法第57條各款包括檢察官上訴理由所指各該事項如上，且依其斟酌之結果而為量刑，未逾法定範圍，亦無裁量權濫用之情形，檢察官之上訴係針對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，原判決就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，尚稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，並無理由，及被告上訴意旨否認有為本件販賣第二級毒品予翁海凌犯行，並不可採亦無理由，惟原判決既有上開如附表一編號二所示適用法律違誤，及應予沒收之物未予宣告沒收等未恰之處，仍應由本院就原判決關於被告如附表一所示2次轉讓禁藥、1次轉讓第二級毒品淨重10公克以上、事實欄一(三)所示販賣第二級毒品犯行部分暨所定執行刑部分均予以撤銷改判。
⒋本院審酌被告正值壯年，竟不思以正當方式賺取錢財，而以
販賣毒品方式營利，被告轉讓、販賣甲基安非他命之對象各有1人，次數各為3次、1次，對於國民健康所生危害非輕，所為本應嚴懲，惟念其自偵查迄審理均坦承轉讓之犯行，及坦承販賣之客觀行為，否認營利意圖，態度尚可，其染有施用甲基安非他命、愷他命毒品之惡習（有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附於偵查卷宗第153頁、第151頁可參），因本身有在施用，購入較多量之甲基安非他命，進而轉讓、販賣甲基安非他命，並無證據證明其為毒販之中盤或大盤，暨被告為國中畢業、案發時擔任送貨員，月薪2至3萬元、離婚、育有二子之學經歷、家庭狀況（本院卷第199頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑⒌沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查扣案SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係供被告所有供本件如附表一編號二所示轉讓、事實欄一(三)所示販賣甲基安非他命聯絡所用之物，扣案之3萬7千元現金為被告販賣甲基安非他命予翁海凌所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯行項下宣告沒收。又上開扣案SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本件如附表一編號
一、三所示轉讓甲基安非他命禁藥聯絡所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯如附表一編號一、三所示轉讓禁藥之罪名項下，併予宣告沒收。
⑵至於扣案如附表三編號7所示之甲基安非他命4包（總毛重
14.61公克，總淨重13.71公克）、扣案如附表四編號1所示之甲基安非他命1包（毛重0.5公克，淨重0.3公克），雖經鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷宗第173頁鑑定書），惟被告供述該等甲基安非他命係供伊自己施用，且被告查獲後所採尿液經檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有前開尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷宗第153頁、第151頁），被告施用甲基安非他命部分亦經臺灣士林地方法院以101年度審易字第570號判決判處被告有期徒刑6月，有本院被告前案紀錄表在卷可查，堪信如附表三編號7、附表四編號1所示之甲基安非他命均係供被告施用無誤；扣案附表三編號8、9、10所示之物，及附表四編號2、3所示之物，被告稱均係供伊施用毒品所用之物（見原審卷第89頁）；扣案附表三編號11至13所示之行動電話，被告亦稱均非供作聯絡販賣或轉讓甲基安非他命所用，又查卷附通訊監察譯文，被告係以門號0000000000號行動電話聯絡販賣及轉讓甲基安非他命事宜，要難遽認附表三編號11至13所示之行動電話係供販賣及轉讓甲基安非他命所用；故如附表三編號7至13、附表四編號1至3所示之物均不予宣告沒收。末查，被告於100年11月10日販賣甲基安非他命予證人翁海凌後，經警在證人翁海凌身上查扣之第二級毒品甲基安非他命1包，因被告業已販買並交付予證人翁海凌，且為證明證人翁海凌犯罪之證物，於本案爰不予宣告沒收銷燬。
六、上訴駁回部分（即被告如事實欄一(二)所示持有毒品部分）
(一)原審就被告如事實欄一(二)所示同時持有第二級毒品、第三級毒品純質20公克以上部分，認事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、刑法第55條等規定，併審酌被告之素行情形，被告忽視毒品對於國人健康之戕害及對於社會國家具有之潛在危害性，竟持有毒品，及持有毒品之數量，犯後坦承全部持有毒品犯行，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月。
(二)原審復以扣案如附表三編號3所示之綠色藥錠10顆、褐色藥錠2顆，均檢出第二級毒品成分，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下，併予宣告沒收銷燬之。並附予說明包裝前開含第二級毒品成分扣案藥錠之包裝袋2個，因認該包裝袋2個分別與殘留其上之含上開第二級毒品成分之粉末無法析離，而均應各視為毒品，故應與所盛裝之含第二級毒品成分之藥錠併予沒收銷燬，及鑑定所耗損之含上開第二級毒品成分之藥錠，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。以及扣案如附表三編號4所示之愷他命6包及盛裝上開毒品之包裝袋6個，因純質淨重已達20公克以上，而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下予以沒收；並說明其鑑驗滅失之愷他命，不另諭知沒收。以及扣案如附表三編號5所示之滅火器，據被告於原審審理中供陳係其所有，且供藏放如附表三編號3、4所示毒品所示之物（見原審卷第88頁背面），係被告所有之物供犯本件持有毒品罪所用之物，亦依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。並詳為說明被告所持有扣案如附表三編號6所示之紫色藥錠2顆、藍色藥錠1顆，檢察官認此部分涉犯持有第二級毒品MDMA罪，惟上開3顆藥錠經鑑驗結果，均未檢出可疑毒品成分（偵查卷宗第172頁所附臺北市政府警察局100年12月7日北市鑑毒字第263號鑑驗通知書），均非毒品危害防制條例第2條所列之毒品，亦非違禁物，被告持有上開藥錠，並不構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟公訴意旨認此部分與前開持有毒品有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故就上開附表三編號6所示藥錠部分不另為無罪之諭知，且依法不予沒收。
(三)綜上，經核原判決就被告上開持有毒品部分，其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以被告所持有第三級毒品純質淨重67.8899公克，較之一般中、小盤販毒者販賣毒品者之數量高出甚多，情節難謂輕微，其所為對社會秩序及司法之適正運作傷害非輕，倘非從重量刑，不足收矯治及預防之效。原判決僅量處有期徒刑8月，量刑尚嫌過輕，與罪刑相當及比例原則未盡相符，請求撤銷原判決等語。惟查：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：原審已考量刑法第57條各款包括檢察官上訴理由所指各該事項如上，且依其斟酌之結果而為量刑，未逾法定範圍，亦無裁量權濫用之情形，檢察官之上訴係針對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，原判決就刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，尚稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，並無理由，應予駁回。
七、被告上開撤銷改判部分（附表一所示轉讓部分，及販賣第二級毒品部分）與上訴駁回部分（持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分）所處之刑（含從刑），定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第
51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國102年3月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項、第6項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───┬───┬───────┬───┬───┬────┬───────────┐│編號│聯絡之│電話聯│電話聯絡內容│轉讓時│轉讓地│轉讓之甲│主文││││電話門│絡時間││間│點│基安非他││││號│││││命數量││├───┼───┼───┼───────┼───┼───┼────┼───────────┤│一│甲○○│100年│丁:你身上剩多│100年│新北市│甲○○無│甲○○明知為禁藥而轉讓││（即起│使用之│7月5│少？│7月5│三重區│償轉讓10│，累犯，處有期徒刑拾月││訴書附│門號09│日晚間│蔡：男生喔？│日晚間│中正北│公克甲基│。扣案之SAMSUNG牌行動││表二編│810349│11時6│丁：對阿。│11時30│路399│安非他命│電話壹支（含0000000000││號1）│08與丁│分28秒│蔡：還有1、20│分許│號附近│予丁家鈞│號SIM卡壹張）沒收。│││家鈞使││個吧!││ 資生堂 │││││用之門││丁：那你先拿10││大廈│││││號0973││個來借阿。│││││││553473││蔡：再拿10個借│││││││（同門││你？│││││││號0935││丁：嗯。│││││││036575││蔡：我現在算一│││││││號）││下。│││││││││丁：人在那裡？│││││││├───┼───────┤│││││││100年│（續上通）││││││││7月5│蔡：我在靠近蘆││││││││日晚間│洲這。││││││││11時6│丁：好，我過去││││││││分28秒│再說。│││││││││蔡：好。│││││││├───┼───────┤│││││││100年│丁：你說燦坤旁││││││││7月5│邊這一條進││││││││日晚間│來喔？││││││││11時27│蔡：對阿，100││││││││分50秒│公尺你會看│││││││││到一間大樓│││││││││，資生堂啦│││││││││。│││││││││丁：資生堂？│││││││││蔡：資生堂大廈│││││││││。│││││││││丁：好。│││││││││蔡：你到那，我│││││││││下去。│││││││││丁：好。│││││├───┼───┼───┼───────┼───┼───┼────┼───────────┤│二│甲○○│100年│蔡：你是被綁走│100年│新北市│甲○○無│甲○○轉讓第二級毒品淨││（即起│使用之│7月20│了喔？│7月20│新莊區│償轉讓2│重十公克以上，累犯，處││訴書附│門號09│日下午│丁：我等人來綁│日晚間│ 思源 路│兩甲基安│有期徒刑壹年。扣案之SA││表一編│810349│5時42│我阿。│7時許│38號附│非他命予│MSUNG牌行動電話壹支（││號1）│08與丁│分36秒│蔡：幹你老師。││近│丁家鈞（│含0000000000號SIM卡壹│││家鈞使││丁：睡阿，睡飽│││甲○○之│張）沒收。│││用之門││一點阿。│││進價為每││││號0973││蔡：好啦好啦，│││兩7萬元││││553473││你自己有了│││，亦以總││││（同門││嗎？│││價14萬││││號0935││丁：沒有阿，怎│││元轉讓甲││││036575││樣？│││基安非他││││號）││蔡：這樣我留一│││命2兩予││││││台給你好了│││丁家鈞，││││││啦。│││由丁家鈞││││││丁：多少，一台│││支付7萬││││││多少？│││元現金，││││││蔡：7。│││其餘7萬││││││丁：7喔。│││元賒欠迄││││├───┼───────┤││未清償）│││││100年│蔡：喂。││││││││7月20│丁：喂，要去哪││││││││日下午│裡等你？││││││││6時51│蔡：看你要去哪││││││││分30秒│阿，我現在│││││││││開出去，我│││││││││從雅提這裡│││││││││出去會右轉│││││││││啦。│││││││││丁：右轉，│││││││││SEVEN這裡│││││││││出來。│││││││││蔡：從哪裡│││││││││SEVEN出去│││││││││？│││││││││丁：從雅堤。│││││││││蔡：修理廠哪裡│││││││││嘛？│││││││││丁：嗯。│││││││││蔡：修理廠，我│││││││││到修理廠會│││││││││右轉啦。│││││││││丁：右轉的方向│││││││││。│││││├───┼───┼───┼───────┼───┼───┼────┼───────────┤│三│甲○○│100年│丁：一個啦！你│100年│丁家鈞│甲○○無│甲○○明知為禁藥而轉讓││（即起│使用之│8月4│那邊有嗎？│8月4│位於新│償轉讓8│，累犯，處有期徒刑拾月││訴書附│門號09│日上午│蔡：有啦。│日下午│北市八│公克甲基│。扣案之SAMSUNG牌行動││表二編│810349│3時19│丁：一個。│1時許│里區中│安非他命│電話壹支（含0000000000││號2）│08與丁│分8秒│蔡：我先打電話││山路1│予丁家鈞│號SIM卡壹張）沒收。│││家鈞使││給我姐阿啦││段129│││││用之門││。││巷1號│││││號0973││丁：好。││4樓住│││││553473├───┼───────┤│處│││││（同門│100年│丁：我的你有幫│││││││號0935│8月4│我留下來嗎│││││││036575│日上午│？│││││││號）│12時58│蔡：你的？││││││││分59秒│丁：對阿，你昨│││││││││天說的阿。│││││││││蔡：半個喔!│││││││││丁：嗯。│││││││││蔡：我是說我跟│││││││││你一人一半│││││││││喔！重點是│││││││││我有打給你│││││││││跟你說人家│││││││││都沒有了。│││││││││丁：嗯。│││││││││蔡：我姐阿那邊│││││││││都沒有了阿│││││││││，我身上的│││││││││可以跟你剖│││││││││一半沒關係│││││││││。│││││││││丁：嗯。│││││││├───┼───────┤│││││││100年│（續上通）││││││││8月4│蔡：最多給你8││││││││日上午│個阿，我身││││││││12時58│上剩半個阿││││││││分59秒│。│││││││││丁：半個一半，│││││││││8個喔。│││││││││蔡：對阿，應急│││││││││一下啦。│││││││││丁：你昨天跟我│││││││││說要一個ㄟ│││││││││。│││││││││蔡：就沒那麼多│││││││││阿，我原本│││││││││要跟我姐阿│││││││││調他那也沒│││││││││有了阿。│││││││││丁：好啦！要不│││││││││然怎麼辦？│││││││││蔡：稍微擋一下│││││││││啦。│││││││││丁：好。│││││└───┴───┴───┴───────┴───┴───┴────┴───────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬────────────────┐│編號│聯絡之電│電話或簡│聯絡內容││││話門號│訊聯絡時│││││間││├──┼────┼────┼────────────────┤│1│甲○○使│100年11│蔡：誰？│││用之門號│月10日上│翁：哥，你現在那邊有兩的嗎？│││00000000│午11時33│蔡：有阿，為什麼沒有？│││08與翁海│分33秒│翁：你昨天是跟我說多少我忘記了。│││ 凌使 用之││蔡：是你們要還是？│││門號0978││翁：有人要。│││097718││蔡：有人要？要多少？他們都拿多少│││││？│││││翁：他是拿七三給我。│││││蔡：七三給你？│││││翁：我問你說你那邊是多少的阿？│││││蔡：你現在都出兩個喔？│││││翁：是有人要，叫我幫他拿，我要賺│││││，我有賺，我再跟他拿，所以找│││││到更便宜我就賺更多。│││││蔡：現在外面都在漲。│├──┼────┼────┼────────────────┤│2│甲○○使│100年11│翁：所以你那邊是多少？│││用之門號│月10日上│蔡：我先分一半給你們，我昨天才跟│││00000000│午11時33│人家調一個而已。│││08與翁海│分33秒│翁：你現在才一半喔？│││凌使用之││蔡：我現在有一個但是我沒辦法全部│││門號0978││都給你們，全部都給你們我自己│││097718││就都沒有了。│││││翁：那怎麼辦？│││││蔡：就我們一人一半阿不然怎麼辦？│││││翁：一半是多少？│││││蔡：一半喔，37。│││││翁：37，所以一兩就是7多少？│││││蔡：4，差不多啦，不然我都是39、│││││40給人家。│││││翁：蛤？│││││蔡：原本半個不是39、40。│││││翁：好，我問一下。│├──┼────┼────┼────────────────┤│3│甲○○使│100年11│翁：那他問說可以試嗎？│││用之門號│月10日上│蔡：隨便，你跟他說如果品質不好的│││00000000│午11時51│話，叫他直接打回來就好了。│││08與翁海│分17秒│翁：喔。好，了解，可是，是你要拿│││凌使用之││過來嗎？│││門號0978││蔡：在哪裡阿？│││097718││翁：一樣阿在板橋阿。│││││蔡：板橋哪裡阿？│││││翁：就你來載我這裡阿。│││││蔡：你還住在那邊喔？│││││翁：沒有，我住在我朋友家。│││││蔡：等一下。│││││翁：等一下，好，那我等你阿。│├──┼────┼────┼────────────────┤│4│甲○○使│100年11│蔡：你好。│││用之門號│月10日上│翁：我 薇薇 ，你要出發了嗎？│││00000000│午12時14│蔡：要了阿。│││08與翁海│分34秒│翁：你會開昨天那台車子來嗎？│││凌使用之││蔡：怎樣了？│││門號0978││翁：我朋友的SIM卡不知道有沒有掉│││097718││到你車上，可能要找一下，那等│││││你，好，掰掰。│├──┼────┼────┼────────────────┤│5│甲○○使│100年11│翁傳送給蔡之簡訊內容：│││用之門號│月10日上│哥你多久會到？│││00000000│午12時52││││08與翁海│分42秒││││凌使用之│││││門號0978│││││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│6│甲○○使│100年11│蔡：快到了啦。│││用之門號│月10日下│翁：喔，好好好。│││00000000│午1時9││││08與翁海│分2秒││││凌使用之│││││門號0978│││││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│7│甲○○使│100年11│蔡：我跟你講喔，你們看現在能不能│││用之門號│月10日下│過來我這邊拿，因為我現在這邊│││00000000│午1時23│有急事。│││08與翁海│分10秒│翁：你在哪？│││凌使用之││蔡：我在三重，靠近 蘆洲 這邊，重陽│││門號0978││橋這邊。│││097718││翁：救命阿。│││││蔡：你坐計程車過來算我的啦，哭么│││││阿，你跟他拿錢，坐計程車過來│││││，算我的我幫你付，這樣子好不│││││好？│││││翁：你傳地址給我。│││││蔡：你就跟他講說重陽橋就好了，你│││││就說蘆洲的…什麼路？蘆洲家樂│││││福。│││││翁：還蠻遠的吼。│││││蔡：不會啦，很近，你們就走堤防，│││││剛好是新北大橋過來就到這邊了│││││阿。│├──┼────┼────┼────────────────┤│8│甲○○使│100年11│（續上通）│││用之門號│月10日下│翁：喔，好，我過去跟你拿還是叫他│││00000000│午1時23│過去跟你拿？│││08與翁海│分10秒│蔡：看你們。│││凌使用之││翁：因為我都沒賺。│││門號0978││蔡：你直接報給他這樣子。│││097718││翁：我報給他，他這樣賺一千而已阿│││││。│││││蔡：對阿，看你要過來拿還是怎樣？│││││翁：好，我跟他講。│││││蔡：對阿，你跟他一起過來也沒差阿│││││。│││││翁：好，掰掰。│││││││││││├──┼────┼────┼────────────────┤│9│甲○○使│100年11│蔡：怎樣？│││用之門號│月10日下│翁：你再給我一次正確的地址，因為│││00000000│午1時38│我們開車過去。│││08與翁海│分49秒│蔡：你們要開車過來阿，就剛好是在│││凌使用之││…正確地址喔…蘆洲三信路。│││門號0978││翁：大目標？│││097718││蔡：集賢路到底。│││││翁：有什麼大目標嗎？│││││蔡：就家樂福。│││││翁：好，我們快到了再打給你一次。│││││蔡：嗯。│├──┼────┼────┼────────────────┤│10│甲○○使│100年11│翁：我快到了。│││用之門號│月10日下│蔡：好啦好啦。│││00000000│午2時10│翁：阿是在家樂福等嗎？│││08與翁海│分45秒│蔡：你們就在家樂福那邊阿，我現在│││凌使用之││過去阿。│││門號0978││翁：反正就是約在家樂福。│││097718││蔡：嗯。│││││翁：好，掰掰。│├──┼────┼────┼────────────────┤│11│甲○○使│100年11│翁傳送給蔡之簡訊內容：│││用之門號│月10日下│我快到了…。│││00000000│午2時11││││08與翁海│分44秒││││凌使用之│││││門號0978│││││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│12│甲○○使│100年11│蔡：我在牽車，你也讓我牽車一下。│││用之門號│月10日下│翁：我知道，我要問你路啦。│││00000000│午2時16│蔡：什麼路啦？│││08與翁海│分35秒│翁：集賢路到底嗎？│││凌使用之││蔡：對阿，不是有看到家樂福嗎？│││門號0978││翁：好，掰掰。│││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│13│甲○○使│100年11│翁傳送給蔡之簡訊內容：│││用之門號│月10日下│我後面空地停車場。│││00000000│午2時29││││08與翁海│分41秒││││凌使用之│││││門號0978│││││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│14│甲○○使│100年11│翁傳送給蔡之簡訊內容：│││用之門號│月10日下│哥你開同一台車嗎？│││00000000│午2時40││││08與翁海│分33秒││││凌使用之│││││門號0978│││││097718│││├──┼────┼────┼────────────────┤│15│甲○○使│100年11│蔡：在哪？│││用之門號│月10日下│翁：我在後面那個空地的停車場阿。│││00000000│午2時40│蔡：後面哪裡空地？│││08與翁海│分55秒│翁：就是那個家樂福旁邊不是有個小│││凌使用之││巷子，然後開進來。│││門號0978││蔡：對阿，我也開進來啦。│││097718││翁：我在那個有一台廂型車在閃，閃│││││黃燈後面這台。│││││蔡：廂型車後面？│││││翁：我走出去好了，看一下你在哪？│││││你是在那個旁邊而已嗎？│││││蔡：對阿。│││││翁：我用走的，我走過去。│││││蔡：你有看到我嗎？你開白色對不對│││││？│└──┴────┴────┴────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│品名│備註│├──┼───────────────┼──────────┤│1│SAMSUNG牌行動電話1支（含門號│左開行動電話1支（含│││0000000000號SIM卡1張）│門號0000000000號SIM││││卡1張）於甲○○如附││││表一編號一至三轉讓禁││││藥之罪名項下，及販賣││││第二級毒品之罪名項下││││分別宣告沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│2│販毒所得（現金，千元鈔票37張）│於甲○○販賣第二級毒││││品罪名項下宣告沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│3│綠色藥錠10顆（總毛重2.50公克，│於甲○○持有第三級毒│││隨機選取3顆，各取0.02公克化驗│品純質淨重20公克以上│││，餘2.44公克），均檢出第二級毒│罪名項下宣告沒收。│││品安非他命、MDA、MDMA、MDEA成││││分│││├───────────────┤│││褐色藥錠2顆（總毛重0.54公克，││││隨機選取1顆，取0.02公克化驗，││││餘0.52公克），均檢出第二級毒品││││甲基安非他命、第三級毒品Para-││││Cl-amphetamine成分（惟第三級毒││││品成分未達純質淨重20公克，不構││││成犯罪）││├──┼───────────────┼──────────┤│4│白色結晶6袋（實稱毛重82.5230│於甲○○持有第三級毒│││公克，淨重79.6830公克，取樣│品純質淨重20公克以上│││0.0564公克，餘重79.6266公克，│罪名項下宣告沒收。│││鑑驗Ketamine成分，純度為85.2％││││，純質淨重67.8899公克）││├──┼───────────────┼──────────┤│5│滅火器1支│於甲○○持有第三級毒││││品純質淨重20公克以上││││罪名項下宣告沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│6│紫色藥錠2顆（總毛重0.66公克，│不予沒收。│││隨機選取1顆，取0.02公克化驗，││││餘0.64公克，未檢出可疑毒品成分││││，僅檢出未列管之4-F-amphetamin││││e成分）│││├───────────────┤│││藍色藥錠1顆（毛重0.35公克，取││││0.02公克化驗，餘0.33公克），未││││檢出可疑毒品成分，僅檢出未列管││││之4-F-amphetamine及藥物Caffei││││ne成分）││├──┼───────────────┼──────────┤│7│安非他命4包（總毛重14.61公克│不予沒收。│││、總淨重13.71公克）││├──┼───────────────┼──────────┤│8│分裝袋55個│不予沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│9│玻璃球1個│不予沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│10│鏟管1支│不予沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│11│SAMSUNG牌手機1支（含門號098911│不予沒收。│││7635號SIM卡）││├──┼───────────────┼──────────┤│12│SAMSUNG牌手機1支（含門號095547│不予沒收。│││0482號SIM卡)││├──┼───────────────┼──────────┤│13│MOTOROLA牌手機1支（含門號0983│不予沒收。│││275488號SIM卡）││└──┴───────────────┴──────────┘附表四：
┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│品名│備註│├──┼───────────────┼──────────┤│1│安非他命1包│不予沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│2│吸食器1組│不予沒收。│├──┼───────────────┼──────────┤│3│玻璃球1個│不予沒收。│└──┴───────────────┴──────────┘