裁判字號：最高法院90年台上字第1381號民事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決九十年度台上字第一三八一號
上訴人丙○○訴訟代理人 李勇 三律師被上訴人乙○○
甲○○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及命其再給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ道路（下稱為系爭道路），分別坐落於被上訴人甲○○○所有台北市○○區○○段一小段一九六號及上訴人所有同小段二○○號土地（下稱為一九六號、二○○號土地）上，已供公眾通行數十年之久，而成為既成道路，其中Ｂ、Ｃ部分之壕溝為上訴人挖掘及堆土損壞，致不能通行，經被上訴人乙○○出面與上訴人協調，簽訂協議書，上訴人願回復原狀，並同意伊等通行，嗣竟拒絕履行等情。爰本於協議書、侵權行為及公用地役權之法律關係，求為命上訴人將附圖所示Ｂ、Ｃ部分填平，回復得通行之原狀，並容忍伊等通行暨維持系爭道路及不得以任何方式阻礙通行之判決。（其中請求容忍暨維持通行及不阻礙通行附圖所示Ａ、Ｂ道路部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其此部分上訴，雖上訴人對此部分亦一併提起上訴，本院另以裁定駁回之）。
上訴人則以：前開土地上並無可供人車通行之既成道路存在，伊自無毀損該道路之可能，亦無填平之義務；況一九六、二○○號土地應受山坡地保育利用條例及水土保持法之限制，不得闢路通行，被上訴人請求回填，違反民法第七十一條規定；又公用地役權，僅行政機關基於行政目的得為主張，一般不特定民眾只能向行政機關陳述意見或表示其願望，不得逕自主張有公用地役權之存在；另伊雖與乙○○簽訂協議書，惟被上訴人所提協議書之附圖並非簽約當時之附圖，且與伊所執無道路標示之附圖不同，而伊僅允諾前私闢致遭台北市政府建設局以違反山坡地保育利用條例處分之甲至丁點道路，於甲至乙點範圍內，在不違法之狀況下供乙○○通行，因此協議書第一條載明伊願將「私設道路」回復原狀，同意乙○○在必要範圍通行（但不得在違法情形下進行），而非同意「既成道路」供通行等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之系爭道路，分別坐落於甲○○○、上訴人所有一九六、二○○號土地上，其中附圖所示Ｂ、Ｃ部分為壕溝，不能通行，經乙○○出面與上訴人協調，簽訂協議書記載：「乙方（即上訴人）願將私設道路（如附圖）儘速恢復原狀同意甲方（即乙○○）在必要範圍可通行（但不得在違法情形下進行）」等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、協議書為證。次依在協議書上簽名見證之律師 馮欣伯 證稱：伊會同地政機關可以測量出協議書上所繪之道路所在及上訴人應回復原狀之水溝；伊將舊卷宗之附圖、照片找出，到現場查看，即可找出舊有之道路等語，並具狀陳述：伊保留附圖之副本，「黃色部分」即係上訴人同意恢復原狀，俾利乙○○所經營之苗圃載貨卡車能如前通行無阻等情，並有照片存卷可稽。原審會同馮欣伯律師赴現場勘驗，並依其所指兩造協議當時約定上訴人應回復原狀之水溝及道路，囑託地政人員測量繪製如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，則被上訴人依協議書請求上訴人回復原狀，填平Ｂ、Ｃ部分壕溝，以作為道路使用，並非無據。又因上訴人拒絕依協議書填平該壕溝及通行其所有Ｃ、Ｄ部分土地，被上訴人請求其容忍及不得阻礙該部分之通行，亦屬有據。查附圖所示Ｂ、Ｃ部分壕溝之挖溝地點包含一九六、二○○號兩筆土地，可由各該土地所有人就原有狀態（鬆土路面）自行回復或填平，惟不得有擴大、變更或採用不同材質鋪面之情形，有台北市政府建設局八十八年三月三十日北市建五字第八八二○七二五一號函可憑。系爭道路確已成壕溝或雜草堆積，已符合該局所稱得回復或填平之情況，而上訴人復立具協議書同意回復原狀及被上訴人通行，則被上訴人請求上訴人依約履行，尚無違反山坡地保育利用條例之規定。綜上所述，被上訴人依協議書請求，既屬有據，上訴人依協議書負有填平如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之壕溝，及容忍並不得阻礙被上訴人通行其所有附圖所示Ｃ、Ｄ部分土地之義務。因而將第一審關此部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人將Ｃ部分深溝填平至與Ｄ部分原私設道路相連並得通行之狀態，容忍被上訴人並維持附圖所示Ｃ、Ｄ寬度之道路通行，不得以任何方法阻礙被上訴人於Ｃ、Ｄ道路通行；並維持第一審所為命上訴人將Ｂ部分填平之判決，駁回其此部分上訴。
惟查，甲○○○於事實審係主張：上訴人於民國八十二年一月六日僱挖土機，將伊土地上之既成道路挖掘深溝，並以涵管、鐵軌阻絕道路，妨害伊通行之權利，為此訴請上訴人將伊土地上之既成道路回復原狀；伊為所有人，依侵權行為之法律關係，請求回復原狀云云（見一審卷第一二頁正面、四四頁正面、原審卷一第二六五頁背面），並未主張依協議書為請求。乃原審竟依協議書之法律關係判准甲○○○之請求部分，即有就當事人所未聲明之利益判歸當事人之違法。其次，附圖所示Ｄ部分雜草堆積，為原審認定之事實。且台北市政府建設局八十八年三月三十日北市建五字第八八二○七二五一號函，僅就台北市中山地政事務所八十五年十月十四日對於一九六、二○○號土地複丈成果圖所示藍色現有道路位置，是否得由土地所有人或第三人填平所為之答覆（見原審卷二第三五八及三五九頁）。則是否得在附圖所示Ｄ部分設置道路以供通行，原審悉未調查，竟遽認Ｄ部分土地已符合該局所稱得回復或填平之情況，而命上訴人維持如附圖所示Ｄ部分寬度之道路，並不得阻礙被上訴人之通行，尚嫌率斷。末查原審曾於八十六年三月二十八日勘驗現場並囑託台北市政府地政處測量大隊鑑定測量，該大隊以圖根控制點座標展繪於地籍圖，於是日依法官現場指示就現有水溝及（原）道路，用電子測距經緯儀鑑測其位置之結果，現（原）有道路位置全部在一九六號土地內，……，現有水溝其位於一九六號土地部分之面積約四九平方公尺，位於二○○號土地部分之面積約四平方公尺，有該大隊八十六年四月二日北市地測督字第八六六○二三一四○○號函可證（見原審卷一第一○○及一○一頁）；原有道路位置既全部在一九六號土地內，何以附圖所示道路竟大部分位於二○○號土地內？則究竟以何者之位置為正確？原審並未明確調查審認，遽以前開理由為上訴人部分不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
又被上訴人於上訴原審時繳交裁判費用之情形如何，案經發回，宜注意及此。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官徐璧湖
法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十日