裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第134號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃紹文律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第408號中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第5091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於民國九十六年二月間販賣第一級毒品予乙○○一次部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案第一級毒品海洛因拾伍包（淨重參點貳壹公克）沒收銷燬之。扣案之包裝上開海洛因之外包裝袋拾伍個（空包裝袋總重肆點捌貳公克）均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回（即其餘被訴販賣第一級毒品無罪部分）。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第1級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，於民國96年1、2月間，在臺南市五期重劃區內之汽車賓館等地，以每零點九公克售價新臺幣（下同）六千元至八千五百元之代價向 陳明和 （另案由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦）及綽號「阿南」之男子等人販入海洛因若干，並以葡萄糖稀釋，分裝為重量不等之小包後，以其所有未扣案之號碼0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，以電話約定時間地點碰面後，由買者將錢交給甲○○，再由甲○○交付毒品之方式，於96年2月間，在臺南縣永康市之龍昇汽車賓館，以每小包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予綽號「 小雲 」之乙○○1次，計1包，販毒所得共為500元（未扣案）。嗣於96年3月14日下午四時三十分許，在臺南市○○○路○○○號湖水岸旅館二○五號房前為警查獲，並扣得海洛因十五小包（共計淨重3.21公克）、及其所有供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之包裝袋共15個（空包裝袋總重4.82公克），進而查獲上情，計被告販賣第一級毒品所得共5百元（販賣毒品所得未扣案）。
二、案經 台南 市警察局第二分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、認定被告有罪部分之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊並未販賣第1級毒品海洛因，乙○○前後供述反覆不一，伊是被冤枉的，伊不曾販賣海洛因予云云。
二、經查：上揭事實業據被告於警詢及偵查中供承綦詳，核與證人乙○○於警詢及偵查中證述之情節相符，其詳如下：
(一)被告於警詢中供稱：「（你為何要販賣海洛因給他人？）因為我缺錢，所以才販賣海洛因圖利」，「（你於何時、地開始販賣海洛因？共圖利多少？）我自從九十六年一月份開始販賣海洛因圖利，每次販賣他人一千元我獲利五百元，至今圖利我不知道，我所販賣所得的金錢都用來吸食毒品」，「（你至今販賣海洛因給多少人?）…小雲0000000000…」、「我買海洛因進來還會用葡萄糖稀釋，一包一千的海洛因重量實重是0.12公克，加上兩個袋子是0.37公克重。」等語（見警卷第一頁至第四頁、第14頁），嗣於偵查中供稱：「小雲部分他是買海洛因，買過一次五百元」（見偵卷第14頁），足見被告於警詢、偵查中已自白販賣第一級毒品予「小雲」之人。
(二)證人乙○○於偵查中證稱：「（妳是不是使用0000000000行動電話？）是的。（人家是不是叫妳小雲？）有人叫我阿妹或小雲。（妳是不是有施用海洛因？）有的」「（妳施用的海洛因從何而來？）向 阿財 買的。…，大概至少有十次。今年的四月份開始向他買到今年的七月份被捉到為止。（今年四月份之前向誰買毒品？）向一位綽號叫 阿中 的買的。（如何與阿中聯絡？）在台南市中山公園找阿中買毒品。（本件被告甲○○說他曾經賣過海洛因給使用0000000000號行動電話的小雲，妳有何意見？）他也叫阿中，我有向他買過毒品海洛因，我本來不知道他的真實姓名，是他被捉報紙登出來，我朋友 阿義 認識他，說甲○○就是阿中。是阿義介紹我認識甲○○的。…。」、「（妳向甲○○買過多少次海洛因？）四、五次（依後所述，應僅一次），大概是在今年的二、三月間。（都在哪裡交易，一次買多少錢？）在六甲頂加油站旁的一問龍昇汽車旅館裡面，有時買一千有時買五百元。（妳是如何與他聯絡的？）是打0000000000號行動電話與他聯絡的。（妳們為什麼會到旅館去交易？）他住在汽車旅館或休息，我們是去辦訪客。（他使用什麼交通工具？）我只知道他有使用機車。有沒有汽車我不清楚」等語（見偵卷第107頁至第108頁）
(三)由證人所為上開證述，就其向被告購買海洛因之時間、次數、地點等經過，已供述綦詳，則本案被告曾自白係販賣第一級毒品予「小雲」之人，與證人乙○○於偵查中所證述之販賣時、地及數量，大致相符，此外參酌證人為袒護被告，尚且曾否認向被告購買海洛因云云（詳後述(四)⑵），衡情證人乙○○並無挾怨誣攀之理。再以，證人乙○○於偵查中證述係打0000000000之電話與被告甲○○聯絡，而被告甲○○確實使用0000000000號之行動電話，又證人即警員 陳建順 、 王志豪 於原審分別證稱「我們是查獲被告之後，後來訊問被告的員警王志豪從甲○○手機號碼的聯絡人下去訊問被告 黃啟峰 ，被告才主動說那些人是跟他買毒品。」、「被告甲○○是從他手機的聯絡對象說出他有賣給 四果 、山仔、阿義、小雲、 南仔 、 娟仔 等人即如警詢筆錄之記載。又綽號娟仔、南仔的0000000000行動電話及小雲0000000000的行動電話，被告是看他的手機說出來的。」等語(原審卷第277頁、第279頁)，足見證人乙○○證述以前揭行動電話連絡被告購買毒品海洛因情節，應可採信，此外，本件經警查獲時並扣得海洛因15包，有臺灣台南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙（本院卷第54頁）及扣押物品照片4頁（警卷第33頁、第34頁）在卷可稽。其中扣案之海洛因15包確係海洛因，合計淨重3.21公克（空包裝袋總重4.82公克），業經法務部調查局鑑定屬實，有台灣台南地方法院96年聲字第924號裁定在卷可查（本院卷第71頁），又由其中2小包（含袋重）各重約0.67公克及0.68公克，其餘13包則各重0.38公克左右等情觀之，足見被告顯係已依售價分裝妥當待售，亦足資佐證。從而被告確有販賣海洛因予證人乙○○之犯行堪予認定。
(四)被告於警詢中另供稱：「（你第一次毒品供稱：你有將毒品販賣綽號『小雲0000000000』是否屬實？）沒有。我昨天所供不實，我沒有販毒」，「我沒有販賣，我持有的毒品均是自行吸食用的」等語（見警卷第5頁、第9頁），於偵查中供稱「（真實的情形是如何？）是我自己買來吃的，我沒有賣」等語（見偵卷第21頁），然如前述，被告確有販賣海洛因予證人乙○○1次之事實，已堪予認定，被告辯稱伊自己買來吃的，沒有賣云云，顯為事後卸責飾詞，顯無足採。
(五)⑴末按法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，
發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
⑵證人乙○○雖於原審審理中曾證稱：「妳有無使用0000
000000的行動電話？）有使用。（你有無用0000000000的行動電話與被告甲○○聯絡？）我是打給一位叫『阿中』的人，我不知道他的真實姓名。…（在九十六年一、二月間有無跟被告甲○○買過毒品？）我有跟朋友去找被告甲○○，我朋友就拿毒品出來我們就一起吸食。（有無跟被告甲○○買過毒品？）沒有，…（妳之前偵查中為何說有跟被告甲○○買過四、五次海洛因？）我在地檢署是說向綽號『阿中』的人買四、五次毒品，我不知道『阿中』是不是被告甲○○。（妳去買毒品的時候有無看過販賣毒品的人？）沒有，都是經由別人即『阿中』或『阿義』幫我購買毒品。（『阿中』、『阿義』他們有無跟被告甲○○買過毒品？）我不知道」等語（見原審97年11月26日審理筆錄第14至15頁），依證人之證詞以觀，其於原審審理時距離事發時，已較偵查時距離事發之時間久遠，證人之記憶難免較為模糊，再者，證人乙○○於原審審理時作證之內容，承認曾打電話予姓名、年籍不詳，綽號「阿中」之人，但不知道「阿中」之真實姓名，其購買毒品係經由「阿中」或「阿義」之人幫忙，核與其於偵查中已明白指認被告係「阿中」等情明顯矛盾，顯係迴護被告之詞，顯難採認。
⑶且常見施用毒品者對於何時、何地購買毒品、購買次數、購
買金額、甚或施用毒品次數等等繁瑣細節常無法如流水帳般詳實陳述交代，雖本件證人於偵查中所供述之購買次數與被告所供未符，要難因證人對於購買毒品次數記憶不清而執認其證詞全無可信。況綜覽證人於上揭偵查筆錄中之證述，且其於偵查中已知悉具結後應負擔之偽證罪責，其證詞可信性當屬極高。
三、至證人乙○○向被告購買海洛因之日期、次數、及金額，依證人乙○○於偵查中時供稱其係96年4月之前，向被告購買第1級毒品，或稱2、3月，購買之次數則為4、5次，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，則本院考量被告最大利益，並參酌被告於偵訊時亦供稱96年1、2月間販賣海洛因1次500元予乙○○，爰認定關於交易時間、次數及金額為販賣海洛因1次予證人乙○○，每次以500元計算，共計其販賣海洛因予證人乙○○之所得為500元，並認定被告係於96年2月間販賣海洛因予乙○○。
四、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
本件被告於警詢時自承「因為我缺錢，所以才販賣海洛因圖利」、「我所販賣所得的金錢都用來吸食毒品」、「我買海洛因進來還會用葡萄糖稀釋」、「販賣一千元獲利五百元」等語，雖於審理中被告矢口否認有販賣毒品之犯行，致本院無從確認被告販賣海洛因可得之利潤，然參酌被告前揭供述，且證人乙○○與被告並無特殊關係，被告先後販賣海洛因予乙○○，交易之次數1次已如前述，被告既干冒科以重刑之危險，而販賣毒品，若謂被告無營利之意圖，孰能置信。足見被告顯有營利之意圖，灼然甚明。
五、綜上各情，被告空言否認，顯係卸責之詞，不足採信，另證人乙○○於原審否認向被告購買海洛因，作虛偽陳述，亦難採信（此部分是否涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦）。本案事證已臻明確，被告意圖營利販賣第1級毒品犯行，足堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、查本件被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月22日修正施行，其中該法第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑由「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正加重為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。
被告販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑；犯罪行為人雖曾自首，但未接受審判，係經第一審通緝歸案，即與自首要件不合（最高法院86年台上字第1951號、76年度台上字第2039號判決意旨參照），本件被告於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於97年5月13日發布通緝，至97年6月間始緝獲歸案，有第一審法院97年5月13日南院雅刑緝字第215號通緝書及97年6月20日年南院雅刑宇銷字第252號撤銷通緝書在卷可查，是被告在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件即有不合，自無依自首規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
四、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣第一級毒品之犯行，對象僅有一人，所得共計500元，販賣之毒品數量極為少量，從中賺取小額之利潤及犯罪所得亦屬有限，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依本件實際犯罪之情狀而言，其法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審未詳為勾稽全案證據調查所得，遽認被告被訴販賣第1級毒品予乙○○其中一次部分尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部份採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○於96年2月間販賣第1級毒品予乙○○一次部分撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利，販賣第一級毒品海洛因，殘害國民身心健康，使社會施用毒品人口增加，助長毒害擴散，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，顯見其惡性非輕，另審酌其上開販賣毒品對象為乙○○、次數為1次、數量非多，其犯罪之動機、目的、所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。被告販賣海洛因予乙○○，已如前述，其販賣第一級毒品海洛因所得，計為500元，上開所得均屬因犯罪所得之財物，且為被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、
(一)按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院65年第5次刑庭庭推總會決議㈡參照。查本件原扣案之白色粉末15包，經送法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三點二一公克（空包裝重四點八二公克），有獲案毒品表及台南地方法院聲字第924裁定書各一份附卷足憑；並經臺灣台南地方法院96年度聲字第924號裁定宣告沒收銷燬，並經實際執行銷燬，有臺灣台南地方法院檢察署98年4月1日南檢瑞總字第18721號函、同署96年10月9日南檢瑞寅字第80454號檢察官執行命令在卷可稽（本院卷第53、54頁）。從而，本件原扣案之第一級毒品海洛因15小包雖均業經執行完畢，然參以前開決議意旨，仍應依法宣告沒收並銷燬之。
(二)另0000000000號行動電話為被告供販賣海洛因所用之物，已如前述，又既經移轉占有交付被告持有使用，應認為被告所有，再依證人乙○○供述，渠均係撥打被告之上開行動電話聯絡交易毒品事項，足認該行動電話係供被告販賣毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又包裝上開毒品海洛因之包裝袋共15個，係被告所有供包裝上開毒品以防潮溼或裸露俾供犯販賣第一級毒品罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
(一)甲○○又於96年1、2月期間，在臺南縣永康市之龍昇汽車賓館，以每小包五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予綽號「小雲」之乙○○共計3次。
(二)甲○○又於96年1、2月間期間內某日，在臺南市東門城，以五百元之價格，轉賣1小包海洛因予綽號「娟仔」之丁○○及同行綽號「南仔」之丙○○，因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105五號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，無非以被告之供述、證人乙○○、丙○○及丁○○之證詞、扣案海洛因15小包為論述之依據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並未販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丁○○及丙○○等語。
四、經查：公訴意旨雖認被告販賣海洛因予乙○○之次數為4次，惟查，關於被告販賣予乙○○之時間及次數，業經本院認定如前，其餘超過1次部份，並無積極證據足資證明被告確有此部分犯行自應為無罪之諭知。
五、次查：
（一）⑴證人丙○○於偵查中證稱：「（你是不是有一位女朋友叫
阿娟 ？）是我女性的朋友，不是我女朋友，他是我一位親戚 王招賢 的太太。（你是不是使用0000000000號行動電話？）有用過。（你是不是曾經用那個門號電話跟0000000000號或0000000000號行動電話通過電話？）好像沒有印象。（你是不是曾經跟娟仔向某一個人買過海洛因？）都是娟仔她聯絡的，對方那個人我不認識，娟仔她本名叫丁○○，約六十三或六十四年次。（你施用的海洛因向誰買的？）我在旗山向綽號阿明的人買的，在台南都是由丁○○去買的。（(提示黃啟峰身分證影本照片)這個人你認識嗎？）我不認識。（都是丁○○去買的，為什麼會知道你的名字南仔？）大概丁○○帶我去買毒品的時候，怕賣方會懷疑所以介紹我的名字，當時我不太在意，沒有注意對方的樣子。（你有沒有聽丁○○叫對方的外號？）沒有」等語（見偵卷第144第145頁），嗣又證稱：「（你與丁○○一起去買毒品，有多少次？）沒有幾次，大概二、三次。（都是向同一人買的嗎？）有向不同的人買過，時間過很久了，我們斷斷續續有吃藥，記不太清楚了。（有沒有跟甲○○這個人買過？）沒有，這個人我不認識。（你們到旗山去是向誰買的？）是到旗山一所遊藝場向一位綽號『 阿六 』的人買的」等語（見偵卷第158頁）。
⑵於原審審理時亦證稱：「（你與庭上的被告甲○○是否認
識？）不認識」，「（是否認識丁○○？）認識」，「（你有無跟丁○○一起去買過海洛因？）有」，「（你們是向何人購買海洛因？）我不認識他們。都是由丁○○跟賣毒品的人聯絡」，「（丁○○聯絡好之後，你有無跟丁○○一起去購買？）有」，「（既然如此，你應該有看到販毒的人？）我沒有當面看到賣毒品的人」，「（0000000000號的行動電話是何人在使用的？）這個號碼好像是我的，因為我當時手機辦很多支」，「（你施用毒品幾年？）好幾年，大概五年左右」，「（你購買毒品的時候，都沒有看過賣方嗎？）如果我自己去購買的時候，我有看過，跟丁○○去買的時候就沒有看過」，「（你施用毒品五年期間，有無指認別人販賣毒品過？）沒有」，「（你與丁○○一起去哪裡購買毒品？）我不知道」等語（見原審97年11月16日審理筆錄第22至24頁）
（二）⑴證人丁○○於偵查中證稱：「（你是不是有一位朋友叫丙
○○?）有的。（妳是不是曾經與丙○○一起去向別人買海洛因？）是的。（是去向誰買？）在臺南這邊向一位『原仔』，一位叫『 強仔 』買的，這二個人丙○○都認識。（妳是怎麼跟對方聯絡？）我用易付卡跟對方聯絡。（對方的電話號碼？）我不記得。（提示甲○○相片，是不是向這個人買的？）我沒有看過這個人，也許是丙○○帶我去，叫我在外面或附近等他，他自己直接觸藥頭。（你說這種情形有幾次？）沒有常常是很少，在台南好像有一次，丙○○叫我在 小北 那邊的麥當勞等他，然後他自己接觸藥頭。（那是何時的事？）是九十五年底的事。（那次買多少錢海洛因？）一千元，他出五百我出五百。」（以上見偵卷第153頁至第154頁）、「（妳到底有沒有跟甲○○買過毒品？）沒有。（妳跟丙○○一起去買毒品共有多少次？）台南二次，一次向『原仔』、一次向『強仔』買的，是我帶丙○○去的，後來他們自己聯絡。旗山我們一起去過二、三次，是丙○○帶我去的，我不知道藥頭的名字」等語（見偵卷第158頁）。
⑵於原審復證稱：「（妳是否認識庭上被告甲○○？）不認
識。（妳要去購買毒品的時候，是否認識藥頭？）有的會認識，如果是透過朋友則就不認識。（妳是否記得妳在九十六年一月至三月使用的行動電話？）不記得。（妳有無用過0000000000號行動電話？）沒有印象。（妳有無在臺南市東門城附近跟丙○○一起去購買海洛因？）應該沒有。（妳施用海洛因多久？）二、三年左右。（妳有無指認何人販毒過？）從來沒有」等語（見原審97年11月26日審理筆錄第25頁至第26頁）。
（三）依證人丙○○、丁○○於偵查中之證詞以觀，其等購買第一級毒品之對象或為「阿六」之人，或為姓名、年籍不詳綽號「原仔」或「強仔」之人，均無一與本案被告甲○○相關，而未曾指認被告甲○○販賣毒品犯行，證人亦未指出究於何時、何地，以如何之方法、購買如何數量之第一級毒品，參以證人於原審均證稱其等並不認識被告甲○○，亦未曾於購買第一級毒品海洛因時見聞被告甲○○，則其等所為對被告有利之證詞經核與其於偵查中所證述之詞互為吻合，衡情自難認證人之證詞已足使一般之人均達於確信被告甲○○有販賣第一級毒品之行為甚明。是起訴事實以證人丙○○、丁○○之證詞資為不利被告之認定，即非有據，從而被告辯稱伊並未販賣第一級毒品予證人丙○○、丁○○等詞，並非無據，應屬可採。
（四）至扣案之海洛因15小包經核僅足以證明被告持有系爭海洛因而已，不足以資為被告確有此部份販賣海洛因之依據，併此敘明。
六、綜上各情相互勾稽，本件公訴意旨據已起訴之此部分犯行之證據即證人乙○○、丙○○、丁○○之證詞，及扣案之海洛因15小包，均未達到通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依法自不能遽為被告販賣第一級毒品予證人乙○○、丙○○、丁○○之不利依據。此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人上開所指犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知，以昭審慎。原審以不能證明被告此部份犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決此部份不當，並無理由，又公訴意旨認被告此部分犯行，與前開起訴論罪科刑之犯行，並未敘明有集合犯之裁判上一罪關係，另參酌本件被告犯罪時間已在95年7月1日新施行之刑法之後，亦無連續犯行之適用，應認檢察官起訴之數次犯行係屬數罪關係，爰駁回檢察官此部份之上訴。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年6月10日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。