裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第521號刑事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第521號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告邱品蓉（原名邱蔓麗）選任辯護人 胡世光 律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第276號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22648號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱品蓉犯如附表編號1至6部分及沒收部分、暨定應執行刑部分，均撤銷。邱品蓉犯如附表編號1至6「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1至6「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、邱品蓉前因詐欺案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，於民國101年3月5日易服社會勞動執行完畢；猶不知悔改，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於附表所示之詐欺時間、地點，以附表所示之詐欺手法誆騙 莊鴻衍 ，致莊鴻衍陷於錯誤，誤信投資邱品蓉所經營之當舖等多項事業獲利可期，而於附表所示之時間、地點，交付如附表所示之金額予邱品蓉。嗣因邱品蓉均未依約結算投資紅利，莊鴻衍始察覺上情。
二、案經莊鴻衍訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固有明定，惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，又按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身份傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分為原則性闡釋。證人即告訴人莊鴻衍、 莊坤土 於偵查中所為陳述，均未經具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，復無具較可信之特別情況，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引各項供述證據，除上開證據外，檢察官、上訴人即被告邱品蓉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均未爭執證據能力（見本院卷第121至122頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告上訴固坦承收取告訴人所交付如附表所示之款項，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊原本是跟告訴人說伊要做這些事業沒有錯，但後來覺得不妥，就改為投資自助餐；伊是跟告訴人借錢，沒有詐騙他，是因投資失利才無法還錢云云。辯護人則為被告辯稱：被告確實有經營自助餐，因資金週轉向告訴人借款，並非施用詐術之行為；另告訴人與被告是男女朋友，否則告訴人不可能多次交付現金共達新臺幣（下同）1398萬元予被告，是告訴人基於交往感情及信賴關係，才同意多次借款予被告，難認有何陷於錯誤之處云云。經查：
㈠被告確向告訴人施用如附表所示之詐術，而詐得如附表所示之款項：
⒈被告於偵查及原審坦承：伊確實有向告訴人施用詐術，佯稱
投資電動玩具店、土地、房產、當鋪等，跟告訴人拿錢，實際上是去投資自助餐店，伊承認詐欺取財等語（見他字4987號卷第306頁反面至307頁、原審卷二第53頁、第64頁）。
⒉證人即告訴人於本院證稱：103年過完年後，被告找伊投資張
老闆的當舖，並告訴伊，如果投資30萬元，每個月可以拿回6萬元，投資期間約6個月；103年4月間，被告說要投資聯邦銀行的樓上建物，向伊借款320萬元，伊多次詢問，被告都沒拿合約給伊看；103年5月21日，被告說要投資國際路土地，跟伊拿了281萬元，跟伊說持有21之1的股份，伊要求被告拿地號及地籍圖給伊看，被告均未提供；103年7月24日，被告拿了72萬元，說要投資臺北市錦州街電動玩具店，與張老闆等一起成立，被告持有相當的股份；104年10月，被告說要退出電玩店，並說其他的股東要求被告支付稅金380萬元，退股後可以拿回投資款項，錢就可以退還給伊；105年3月15日，被告說電動玩具店漏水，須支付修繕費25萬元，修繕完畢其他股東才會將錢退給她，她才有錢還伊，要求伊幫她最後一次，伊說好；被告一直跟伊討錢，理由是說投資電動玩具店，不然就是房地產、當舖，被告告訴伊，這些每年都可以分到紅利，即投資金額百分之30；被告一直跟伊說借錢都會還伊，可是迄今都沒有拿到錢，打電話被告都沒有回，甚至變成空號，伊無法聯繫被告，105年伊查被告資產及戶籍，才知道被告脫產沒有錢等語綦詳（見本院卷第108至183頁）。
⒊此外，並有資金流向明細表、投資合約、告訴人與被告對話
錄音光碟及譯文、告訴人手寫日記等資料、告訴人申設之國泰世華銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶交易明細表、臺灣銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表、兆豐銀行帳號00000000000號帳戶交易明細、渣打銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細、玉山銀行帳號000000000000號帳戶交易明細；證人莊坤土申設之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶交易明細及臺灣土地銀行中壢分行000000000000號帳戶交易明細暨匯款之無摺存款單在卷可稽（見他字4987號卷第6頁、第54至260頁、第348至353頁、第356至364頁、第367至383頁、第385至392頁），足認被告有附表所示之詐欺取財犯行。㈡被告所辯不足採信：
⒈被告於偵查時已供稱：伊曾以投資房產土地、電動玩具店、
當鋪為由，要求告訴人拿錢出來，但伊均未投資房產土地、電動玩具店或當鋪等語（見他字4987號卷第306頁反面至307頁），並於原審承認詐欺取財之犯行明確（見原審卷二第63頁），是被告供承確有以附表所示之方式誆騙告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付如附表所示之金額，被告上訴後於本院空言否認犯行，委無足採。
⒉次查，證人 張君毓 、 邱玉景 雖於偵查中證稱：被告有經營自
助餐店等語（見他字4987號卷第303頁反面至305頁），然證人邱玉景稱：被告經營過5間經營自助餐店，但不是同一時間，是1間倒閉再開1間，員工僅有3名，為伊、被告及伊兒子等語（見他字4987號卷第303頁反面至305頁），且觀被告經營之逢春便當店設立至歇業之核定稅額繳款書，每期核定數額均僅數千元，有財政部北區國稅局中壢稽徵所106年10月18日北區國稅中壢審字第1062400211號函及逢春便當店設立至歇業之核定稅額繳款書在卷可稽（見他字4987號卷第279至280頁），是該自助餐店規模甚微，顯無挹注上千萬投資之跡象；況被告於偵查及原審均坦承伊曾以投資電動玩具店、當鋪、土地、建物為由，要求告訴人交付款項，是被告確以投資電動玩具店、當鋪、土地、建物為由，始致告訴人陷於錯誤，將附表所示之款項交予被告，被告於本院所辯，即無可採。
㈢綜上，被告所辯不足採信，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為如附表編號1至3所示行為後，刑法第339條業經修正，嗣經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號公布施行，自同年6月20日起生效，而修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，以修正前刑法第339條之規定較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339條之規定論處。
㈡核被告如附表編號1至3所為，均係犯修正前刑法第339條第1
項之詐欺取財罪；如附表編號4至7所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告有事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案
紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前已因故意犯詐欺取財罪，經法院論罪科刑而易服社會勞動執行完畢，理應產生警惕作用，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯與前罪犯罪型態類似、罪名相同之本案各罪，足見有其特別惡性，且前罪之執行顯無成效，對於刑罰之反應力薄弱等一切情節，認均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴駁回部分（即附表編號7部分）：原審本於同上見解，認被告此部分罪證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思循正當途徑賺取應獲得之報酬，反以投資為由詐欺告訴人，破壞社會金融交易秩序之安定，犯罪所生危害非輕，並造成告訴人財物受損，惟念及被告犯後終能坦承犯行，犯後態度尚可，迄今仍未與告訴人達成和解、告訴人所受損害程度，兼衡被告之素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，暨檢察官、被告及告訴人對於科刑範圍所表示之意見後，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明被告所詐得附表編號7所示之金額，為被告犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：被告與告訴人為男女朋友，告訴人是基於男女間的感情才會借錢幫助被告，被告並未施用詐術，告訴人亦知被告之經濟狀況，仍願交付款項予被告，顯見告訴人並未陷於錯誤，被告於原審認罪，是因為不想繼續打官司，原審量刑過重云云；檢察官上訴意旨則認：原審量過輕云云。惟查：被告有詐欺犯行及其所辯不足採之理由，已如前述，檢察官及被告之上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等此部分上訴為無理由，均予駁回。
四、撤銷改判部分（即附表編號1至6部分）：㈠原審就被告於附表編號1至6部分所為，予以論罪科刑，固非
無見，然審之附表編號1至6部分，被告分別向告訴人詐取60萬元、320萬元、281萬元、72萬元、260萬元、380萬元，使告訴人受有高額損失，迄今分文未償（見本院卷第193至194頁），原審僅分別量處被告有期徒刑4月、6月、6月、4月、6月、6月，其中編號1、4部分詐得款項分別為60萬元、72萬元，與編號7所示詐得款項25萬元所量處之刑度相同，編號2、3、5、6詐得款項均高達2、3百萬，亦僅較編號7之刑度重2月，顯均有量刑過輕之不當，檢察官此部分上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，被告否認犯行提起上訴，為無理由，即應由本院就此部分撤銷改判較重之刑。
㈡爰審酌被告不思循正當途徑賺取應獲得之報酬，反以投資為
由詐欺告訴人，造成告訴人高額損失，犯罪所生危害非輕，所為不宜輕懲；被告雖於偵查及原審坦承犯行，然上訴後否認犯行，迄今均未賠償告訴人之損失，實值非難，兼衡各次犯行中，被告所詐得之款項、被告自 陳國中 畢業之智識程度、現從事賣玩具工作、無婚姻關係等家庭生活經濟狀況（見本院卷第192頁），復考量其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並斟酌被告之各次犯行時間接近，手法類同，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定應執行刑如主文第2項所示。㈢沒收部分：
⒈關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38
條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。
⒉經查，被告所詐得如附表編號1至6所示之金額，為其犯罪所
得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於附表編號1至6主文所諭知刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊又被告就上述沒收部分，爰依刑法第40條之2第1項規定，宣
告併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第339條第1項、刑法第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國109年12月15日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國109年12月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表（附表內所示金額均為新臺幣）編號詐欺時間詐欺地點詐欺手法告訴人交付款項之時間、地點及金額主文1103年2月13日告訴人位於桃園市○○區○○路000巷0號3樓住處（下稱告訴人住處）內佯稱投資由真實姓名年籍不詳綽號「張老闆」之人經營之當鋪，每月可獲得投資報酬6萬元至少6個月分別於103年2月13日及同年3月21日，在告訴人住處內，各交付30萬元，共計60萬元之現金予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2103年4月間某日告訴人住處內佯稱共同投資桃園市中壢區○○路附近之聯邦商業銀行股份有限公司樓上建物於103年5月13日，在告訴人住處內，交付320萬元予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額3103年5月21日告訴人住處內佯稱共同投資桃園市桃園區○○路附近之土地分別於103年5月21日及同年6月16日，在告訴人住處內，各交付191萬元、90萬元，共計281萬元之現金予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4103年7月24日告訴人住處內佯稱投資其經營獲利頗豐之臺北市○○街電動玩具店分別於103年7月24日及25日，在告訴人住處內，交付共計72萬元之現金予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5103年10月21日告訴人住處內佯稱投資其與真實姓名年籍不詳綽號「 劉邦富 」之人共同經營位於新北市汐止區之電動玩具店先於103年10月21日，在告訴人住處內交付200萬元，再分別於103年11月5日、同年月6日，在臺灣土地銀行○○分行各交付30萬元，共計交付260萬元之現金予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6104年10月17日告訴人住處內佯稱其退出經營之電玩店，需繳交380萬元稅金於104年10月19日，先在台灣銀行○○分行交付300萬元現金予被告，再於告訴人住處內交付80萬元現金，共計交付380萬元現金予被告邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7105年3月15日告訴人住處內佯稱告訴人投資之電玩店需支付修繕費於105年3月15日，先在告訴人住處附近之超商交付10萬元現金，再於台灣銀行○○分行交付15萬元現金，共計交付25萬元現金予被告上訴駁回。（原審主文：邱品蓉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。)