臺灣高等法院臺南分院91年度上訴字第427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第427號刑事判決

裁判日期：民國91年09月05日

裁判案由：違反國家總動員法懲罰暫行條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第四二七號Ｇ
上訴人即被告丙○○選任辯護人張文嘉右上訴人因妨害國家總動員懲罰暫行條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴緝字第二五號中華民國九十一年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十年度偵字第一○九一、一九九二、二六二一、四一二七號移送併辦案號，同署八十一年偵字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與 馬榮成 （業經原審以八十年度訴字第一一七七號判決有罪確定）二人，共同基於犯意之聯絡，明知行政院於民國六十二年六月二十一日訂定發佈之「動員時期電信（子）器材管制辦法」（上開辦法已於八十二年一月十一日廢止適用）第三條第一項第一款及第四條規定，買賣無線收信機、無線電發射機等電信器材時，應向當地電信監察機構申請核准，且機關團體及公民營機構或個人，持有前開器材者，亦應向當地電信監察機構辦理登記。竟於七十九年八月間，由丙○○逕向自稱為台北市之捷雅企業有限公司（下簡稱捷雅公司）之技術部經理 魯以國 （另由原審通緝中）購得如附表編號一至六所示之無線電信器材，並由魯以國及 王煥明 （業經原審以八十年度訴字第一一七七號判決有罪確定）南下協助丙○○在台南市○○路○○○號十七樓之四處所架設無線電台，據以經營電話秘書業務，並由馬榮成負責收費、雇用管理員工及推展業務等工作，但彼二人均未曾將其買賣及持有上開管制電信器材之事實向當地電信監察機構申請核准或登記。嗣丙○○於七十九年十一月至八十一年一月間，因陸續將其持有之管制電信器材出售或出租與 潘尾生 、 林建業 、 陳順清 等人（以上三人另經原審以八十年度訴字第一一七七號判決有罪確定）使用時，經法務部調查局循線查獲，並扣得丙○○所有如附表一所示之電信器材等物品。
二、又丙○○明知其於七十九年八、九月間自瑞士羅氏藥廠離職後，經濟上已陷入週轉困難而欠缺付款能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而連續為左列行為：
（一）七十九年九月一日，在高雄市○○○路○○○號長鶴樓餐廳，向甲○○佯稱要購買 何女 所有之車號000－0000號自小客車一輛，並自行簽發面額為新台幣（下同）三十五萬元、發票日七十九年十二月三十一日、付款人為華南商業銀行台南分行，第0000000號支票一紙交付甲○○以為賣賣價款，甲○○不知其詐，乃將上開自小客車交付丙○○。惟上開支票經甲○○屆期提示卻不獲付款，而丙○○不僅未歸還上開車輛，且經甲○○催索亦避不見面，甲○○始知受騙。
（二）七十九年十一月底，向台灣美國運通國際股份有限公司（以下簡稱運通公司）申請運通卡使用（卡號0000－000000－00000號）。
嗣丙○○取得運通公司核發之運通卡後，即自七十九年十二月二十一日起至八十年一月二十二日止，連續於附表二所示時地持上開運通卡刷卡消費（消費金額各如附表二編號３至３２所示），累計消費金額達十四萬三千八百三十四元。運通公司不知其詐，以為其有支付消費款之能力，而為其先行墊付上開銷費價款。惟上開消費款還款期限屆至時，丙○○仍分文未付，屢經催討亦置之不理，運通公司始知受騙，丙○○以上開詐術得財產上不法利益。
（三）八十年一月十五日，至台南市○○路○段○○○巷○○號乙○○住處，持其自己所簽發、面額二十六萬元、發票日八十年三月三日、付款人華南商業銀行台南分行，第0000000號支票一紙，向乙○○訛借支票以為週轉，乙○○信其確有支付能力，致陷於錯誤而交付 榮某 所簽發、面額各為十四萬元及十二萬元、發票日均為八十年三月五日、付款人為台南市第四信用合作社東門分社之支票二紙予丙○○。詎前開丙○○簽發之支票屆期提示卻以拒絕往來而不獲付款，而丙○○亦因其他債權人追索，隨即於八十年三月一日搭機出境，乙○○因追索無著，始知受騙。
三、案經法務部調查局台南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告丙○○於台南市調查站訊問及原審審理時供認綦詳，其中關於事實欄第一項部分，核與同案被告馬榮成、王煥明、潘尾生、林建業、陳順清等人之供述情節相符，並有扣案如附表一所示無線電收發訊機等物可證，而上開無線電收發訊機前經送請台灣警備總司令部電監處鑑定結果覆稱：上開電信器材係屬動員時期電信（子）器材管制辦法第三條及同法第四條第一款所列之無線電收、發訊機，未經申准，不得持有（用）、買賣，且經鑑驗上開機器已經改裝擴頻，可竊聽、干擾軍、警、情治等公民電台無線電通信，影響國內無線電通信秩序與電信（子）器材管制，情節重大等語，有該處八十年三月二十一日八十笙丙字第一四四二號函附卷可稽；另事實欄第二項部分，核與告訴人甲○○、乙○○、美商運通公司代理人 林君暉 等人先後於檢察官偵訊及原審調查時指訴情節相符，並有告訴人甲○○、乙○○提出如事實欄所述之支票及退票理由單各二紙、告訴人美商運通公司提出之運通卡申請書、簽帳單及消費明細單數份在卷可證。經原審向票據交換所函查結果，被告前揭支票帳戶自八十年一月三日起即陸續有退票記錄，隨後亦於八十年二月十五日公告為拒絕往來戶等情，有台南市票據交換所九十年七月十日南市票交字第一四三號函附卷可佐，再參以被告自承自七十八年間即存有債務週轉困難情事，嗣自羅氏藥廠離職後則無薪資收入，經常挖東牆補西牆，不足支應票款時便向地下錢莊調錢，待八十年三月一日因債權人追討等緣故搭機離境未回，迄於九十年六月底始行返國等語。足見被告自七十九年起經濟狀況即甚窘迫，顯欠缺支付能力，其前揭自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按政府於必要時，得對國家總動員物資之販賣、使用、修理加以管理、節制或禁止，國家總動員法第七條第一項定有明文，而違反或妨害依國家總動員法第七條第一項規定所發管理節制或禁止之命令者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金，復為妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款所明定，此即屬構成要件尚須其他行政規章予以填充之空白刑法規定。而行政院於六十二年六月二十一日訂定發佈之「動員時期電信（子）器材管制辦法」第一條即開宗明義表示：「政府為維護國家安全及配合動員時期需要，特依國家總動員法第七條第一項及第十八條之規定，訂定本辦法。」，且無線電收發機係該辦法第三條第一項第一款所稱應經當地電信監察機構申請核准買賣之物品，且機關團體及公民營機構或個人，持有前開器材，應向當地電信監察機構辦理登記；另凡須裝修無線電收發信機者，亦應憑交通部核發之架設許可證、電台執照或報經當地電信監察機構核准後，委由特許廠商裝修，亦為前揭辦法第四條、第六條所分別明定。而同辦法第十三條第四款復規定，違反前揭規定者，視情節輕重而得依妨害國家總動員懲罰暫行條例處罰，則行政院所頒訂之「動員時期電信（子）器材管制辦法」即屬前揭國家總動員法第七條第一項所指之管理命令，雖上開辦法已經行政院於八十二年一月十一日廢止適用（參卷附行政院法規委員會九十年八月三日台九十規字第○四六九一五號書函），但此僅事實之變更，並非法律之變更，只要行為人在該行政命令適用期間因違反該行政命令致觸犯國家總動員法，即有前開罰則之處罰，並不因上開行政命令於行為後業經廢止適用，而得依刑法第二條第一項規定使其行為不罰（最高法院八十二年度台上字第二六八二號判決參照）。核被告丙○○如事實欄第一項所為，係犯國家總動員法第七條第一項所發佈之動員時期電信（子）器材管制辦法之規定，依該辦法第十三條第四款之規定，應依妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款予以處罰。而被告與馬榮成、魯以國、王煥明間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為刑法第廿八條之共同正犯。至被告丙○○如事實欄第二項㈠、㈢部分所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；事實欄第二項㈡部分所為，係犯同條第二項之詐欺得利罪。先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以情節較重之詐欺取財罪（詐騙被害人甲○○部分）並加重其刑。又被告所犯上開妨害國家總動員懲罰暫行條例及詐欺取財等二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。原審依上見解，適用上開法條並審酌被告素行尚佳，但郤因經濟週轉困難而意圖非分財富及利益，併其違犯國家總動員法之情節、詐騙手段、詐騙之金額品行、智識程度、犯罪後出國逃匿十年後始行返國，惟犯後數度表示悔過，並已與告訴人美商運通公司達成清償和解，以及部分清償告訴人甲○○之債權等一切情狀，分別就所犯妨害國家總動員懲罰暫行條例部分，判處有期徒刑六月；所犯連續詐欺部分，判處有期徒六月，並依刑法第五十一條第五款定執行刑為有期徒刑十月。至扣案如附表一編號一至六所示之無線電收發訊機十二台係屬違禁物，編號七至二二所示物品則係被告所有並供其犯罪所用之物，亦據其供明在卷，均分別依刑法第卅八條第一項第一款、第二款併予宣告沒收。其認事用法核無不合，量刑並執行刑之酌定及從刑之諭知亦均妥適。
三、被告上訴，其辯護人就事實欄第一項所犯妨害國家總動員懲罰罰暫行條例部分，主張依國家總動員法第七條第一項所制定之「動員時期電信（子）器材管制辦法」既已於八十二年一月十二日起廢止，不再適用，被告所為，不能再依上開暫行條例處罰云云。惟該辦法之廢止係事實變更，非法律變更，並無刑法第二條第一項之適用，原審判決已詳加說明，此部分辯護人仍執陳辭，非有理由。至於事實欄第二項則以：㈠被告向運通銀行之借款業已和解並已償還，顯非有詐欺蓄意；㈡向甲○○所購買二十年老車，購入後發現電機故障，行照逾期未驗車，曾通知甲○○取回，故未辦理過，亦可見被告非有詐欺取得該車之意圖；㈢又被告向乙○○換票，係用以償還借款，當時被告尚有固定職業與收入，亦非有詐欺之意圖云云。然查：㈠被告自領得運通卡後，即先後於卅三日內刷卡消費卅次（詳附表二），消費帳款公文未繳，其非詐欺得利者何？自不能以訴訟後之以十萬元與運通公司成立和解（和解書附於原審卷第一一四頁），認非詐欺得利。上開㈡部分，被告固曾於八十年四月十一日以台南十五支郵局第五三四號有證信函告知甲○○該車證件過期、檢驗未通過，希於文到三日內處理等語（見八十年偵字第四一二七號卷第十頁）。惟被告於原審自承，係自知無力支付車款，才發存證信函給告訴人甲○○，希望將車返還等語，對告訴人主張該車並無何瑕疵未予爭執（原審卷第六二頁），是被告所謂該車有瑕疵云云，無證據證明之。㈢部分分別係以支票向乙○○調借款項，為被告所是認，而借款時間為八十年一月十五日，然其支票帳戶自八十年一月三日起陸續有退票記錄，同年二月十五日拒絕往來已如前述，可知向榮某借款時，並無支付能力，顯係隱瞞而使榮某陷於錯誤交付款項，上開詐欺部分之辯解，亦不足取。其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年九月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官陳清溪右正本證明與原本無異。
總動員法部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
詐欺部分不得上訴。
法院書記官陳明芬中華民國九十一年九月五日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款：
有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金：
二、違反或妨害依國家總動員法第七條第一項規定所發管理節制或禁止之命令者。