裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第103號民事判決
裁判日期：民國91年09月05日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上易字第一○三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二三九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾壹萬貳仟元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十八年五月二十五日委託被上訴人就其住所為室內設計並裝璜施工。工程款原約定新台幣（下同）一百萬元，上訴人並於工程進行中追加「客廳窗戶修改」等多項工程，變更追加工程款為十萬一千一百八十元，總工程款合變更設計部份，總計一百十萬一千一百八十元。被上訴人依約於八十八年七月三十一日完工，多次通知上訴人辦理驗收，上訴人均相應不理，被上訴人不得已於八十八年八月九日以存證信函通知上訴人於收到五日內通知被上訴人前往辦理驗收。惟仍為上訴人所拒。按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。本件上訴人拒不配合辦理驗收，係以不正當行為阻止尾款給付條件成就，依前開規定，視為條件已成就，被上訴人依約自得連同尾款一併請求上訴人給付。而本件工程，上訴人迄今僅給付四十萬元，被上訴人自得依約請求剩餘工程款七十萬一千一百八十元。另八十八年七月三十日上訴人欲採購床墊，未攜現金，乃央求被上訴人先行墊付一萬二千元，上訴人迄今亦未清償，被上訴人自亦得請求上訴人返還借款。被上訴人依承攬及消費借貸法律關係，請求上訴人給付七十一萬三千一百八十元，及自八十八年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審判決上訴人給付六十一萬二千元，而駁回被上訴人追加變更工程款請求，上訴人就該敗訴部分聲明上訴，被上訴人就敗訴部分未據其聲明不服，至上訴人反訴上訴部分，本院另以裁定駁回）。
二、上訴人則以：㈠系爭工程並未完工，且有如附表一之三十五項瑕疵，上訴人依約給付四十萬元，另以現金十萬元換回中國信託銀行高雄分行票號0000000號，票期日八十八年七月十日，票額十萬元之支票，即共已支付五十萬元，餘款另簽發票號00000000至六四八九五七及0000000與0000000號支票，票額共計五十萬元給予被上訴人收取，故上訴人共計給付被上訴人一百萬元。至八十八年七月三十日，被上訴人購買床墊因信用卡額度較少，要求以上訴人之信用卡刷卡，並要上訴人付被上訴人現金一萬二千元週轉，上訴人已給付該筆帳。㈡上訴人業於八十八年八月十二日通知被上訴人解除契約，被上訴人應返還支票，且被上訴人將支票讓與第三人，其債權已轉讓，不得再向上訴人請求等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決命上訴人給付部分廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造間就上訴人坐落高雄市○○區○○路○○○號為室內設計裝潢工程之承攬契約，總工程款為一百萬元等語，此為上訴人所不爭執，並有承攬契約書影本附卷可稽，自堪信為真實。從而，本件所應審酌者：㈠依系爭工程完工程度，被上訴人得請求金額為若干；㈡上訴人已付金額為若干；㈢床墊代墊款一萬二千元之請求有無理由；㈣上訴人主張解除契約是否合法；㈤上訴人得否以系爭工程有瑕疵而主張同時履行抗辯。經查：
㈠依系爭工程完工程度，被上訴人得請求金額為若干：
⑴被上訴人主張系爭工程已於八十八年七月三十一日完工，經其多次通知上訴人
驗收，惟上訴人拒不驗收等語，此有被上訴人提出八十八年八月九日存證信函為證（原審卷十九之一頁），又依兩造承攬合約約定：兩造訂約時，上訴人給付工程款十萬元，工程進行至八十八年六月十九日、八十八年六月二十九日、八十八年七月九日時，各給付三十萬元、三十萬元、二十萬元，尾款十萬元則於完工驗收時給付，而上訴人既自承已於八十八年七月三十一日搬入（原審卷八九頁），足認被上訴人已依約完成合約所載可請求九十萬元之工程款部分工程，僅剩驗收部分之尾款，尚不得請求。上訴人雖抗辯尚未完工有如附表一之瑕疵云云，區分為①設備欠缺：（第一、二、十三、二十、二五、三四項）②設備與估價單不符且品質低劣：（第三至五、十四、十五、十八、二三、二六至二八、三五項）③施工不良：（第七至十一、十九、二一至二四、三二、三三項）④舊有物：（第六項）⑤未施工：（第十二、十六、十七項）⑥非被上訴人承攬工程：（第二九、三十項）⑦已支付款項：（第三一項）等（原審卷七八至八三頁）。然查上訴人所稱附表一第一、二、六、十二、十三、十六、
二十、二十五、二十七、二十八、三十四項係未交付或未施工部分，均為裝潢修飾工程，而與附表一第三、四、五、七、八、九、十、十一、十四、十五、
十七、十八、十九、二十一、二十二、二十三、二十四、二十六、三十二、三
十三、三十五項部分之瑕疵，縱令均屬實，依一般社會常情判斷，亦僅屬設計有不合設計圖與施工說明書之情形，上訴人可要求補正，並於驗收時不予通過，但以此抗辯被上訴人不得請求前完工依合約可請求之九十萬元報酬云云，委無可採。至於附表一第二十九項部分為追加工程，業經原審判決被上訴人敗訴確定，附表第三十項、第三十一項係工程計價之問題，非瑕疵或未施工，併此敘明。
⑵依兩造簽訂之工程合約書第七條第五款約定：尾款（﹪）計新台幣十萬元整
於完工驗收時付清。本件被上訴人固已完成前述工程，惟系爭工程尚未辦理驗收，為兩造均不爭執，雖被上訴人主張係上訴人拒絕驗收，然系爭工程經原審勘驗結果：冷氣是被告（即上訴人）安裝的，廚具水龍頭只有冷水裝置、面板是人造石、下面廚具櫃其中有一面釘子突出、廚具之材質規格不符、衛浴設備內之鏡子不是三重明鏡、地板磁磚縫隙有發霉、磁磚排列有瑕疵、玻璃沒有處理好、浴缸有缺口、浴室沒有排水口、地腳板未施工、二樓房間衣櫥之門有門縫、衣櫃沒有密合及有的不平、顏色也不一樣、小孩之房間天花板有漏水及小孩之床墊不合規格、現場主臥室沒有壁腰式未施工、窗子旁邊會漏水、天花板燈未安裝、樓梯板之地角板沒施工、客廳之地板有凸起、另外大理石與石條有不平之處、一樓小間浴室只設一組、客廳之書櫃有問題、沒有門牌及信箱等情，有勘驗筆錄可按（原審卷一七九、一八０頁）。且上訴人提出由被上訴人親自書寫之應補正瑕疵單一紙即附表二為證，足認系爭工程確有瑕疵尚待補正。
被上訴人抗辯該附表二係依上訴人陳述而書寫，非確有上開瑕疵云云，委無可採。又證人 邱通益 證稱係去上訴人處欲修補油漆云云，其證言尚無法證明上訴人拒絕被上訴人修補前述瑕疵，證人 季聰明 雖證稱上訴人拒絕修補云云，惟季聰明為被上訴人之先生，立場與上訴人相反，不足採信。系爭工程既有瑕疵，被上訴人自應修補後，再行通知上訴人驗收，然被上訴人並未予以修補即予通知驗收，依上開約定，再參酌上開瑕疵之情形，以尾款十萬元作為瑕疵擔保為適當，上訴人拒絕給付尾款十萬元，洵屬有據。又系爭工程之瑕疵已無法補正（如後述），系爭工程無法驗收，被上訴人依約不得請求給付尾款。
㈡已付金額部分：
⑴兩造不爭執部分：
上訴人已交付未兌現的支票五十萬元，另外清償四十萬元部分，經本院當庭闡明，為兩造協議不爭執（本院卷二０八頁）。
⑵兩造爭執者為：上訴人有無另於八十八年七月六日給付現金十萬元？
上訴人辯稱於八十八年七月六日以現金十萬元換回票號0000000號支票等語。被上訴人陳稱兩造所不爭執之上訴人於八十八年九月十八日轉帳九萬元至被上訴人戶頭，隔日再給付一萬元現金，合計十萬元，始退還上開支票給上訴人，並無另於同年七月六日再給付現金十萬元。經本院九十年六月四日行準備程序時當庭詢問上訴人有何交付證明，上訴人陳稱：交付無法舉證，只是被上訴人在第一審有承認說收到我拿給他的十萬元（本院卷三一頁）。惟被上訴人於原審未曾承認收受此現金十萬元之事實，上訴人上開陳述不實。上訴人嗣後始提出證人 鄭淑惠 證稱：「‧‧‧但我確定有陪上訴人甲○○一起到甲○○裝潢的房子把十萬元交給乙○○，因當時乙○○在甲○○的房子那裡。甲○○是拿十萬元換回支票。」（本院卷八二頁）及當天的出金證明。然查，上訴人雖於八十八年七月六日有金錢提領三十二萬九千元之紀錄，惟此金額與十萬元金額不符，況前述依兩造合約約定，尾款十萬元係驗收始給付，上訴人既已給付四十萬元並簽發交付五十萬元之支票，合計九十萬元，兩造就尚未驗收，又無爭執，上訴人豈有一併連同尾款部分亦簽發支票給付之理？足徵證人鄭淑惠之證詞與事實不符，顯係基於朋友情誼所為迴護之詞，而不足採。是上訴人既無法證明其於八十八年七月六日交付被上訴人現金十萬元，其此抗辯，委無足採。
⑶上訴人已付金額僅四十萬元。又五十萬元未清償之支票部分，因兩造並無收受
該票據以消滅原承攬報酬債務之合意（原審卷二三六頁），上訴人就此復未陳述或舉證證明兩造確有合意以上開票據債務代為清償原承攬報酬債務之事實，上訴人抗辯被上訴人將支票讓與第三人，債權已轉讓第三人，不得再向上訴人請求云云，委無可採。另第三人 方雅惠 雖向法院執行上訴人對第三人之債權，惟法院尚未分配扣押款，為兩造所不爭（本院卷二０八頁），被上訴人在上訴人未清償票據債務之前，就該五十萬元得援引系爭承攬法律關係向上訴人請求，洵屬適法，上訴人就此辯稱被上訴人雙重求償云云，顯有誤會。
㈢床墊代墊款一萬二千元之請求有無理由：
另被上訴人主張代墊上訴人採購床墊之金額一萬二千元之事實，為上訴人所是認，惟辯稱已拿現金讓被上訴人刷卡云云。然上訴人既已拿現金給被上訴人，為何被上訴人又要以刷卡之方式付賬，顯與常情有違。再者，上訴人辯稱已給付該筆帳款，自應就該有利之事實負舉證責任，惟上訴人並未舉出其他證據以實其說，上訴人上開所辯，委無足採。從而，被上訴人主張依消費借貸法律關係請求上訴人給付一萬二千元，應有理由。
㈣上訴人主張解除契約是否合法：
再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第四百九十三條、第四百九十四條分別定有明文。準此，倘承攬工作有瑕疵時，定作人未先命承攬人修補者，自不得逕予解除契約。系爭工程確有瑕疵存在，惟上訴人並未定期間命被上訴人修補，雖嗣於本院九十一年六月十三日當庭請求被上訴人先行修補云云（本院卷一七五頁），然上訴人自陳系爭房子已被中國信託銀行拍賣（本院卷一九七頁），此亦有被上訴人提出系爭房子異動資料附卷可稽（本院卷二一八頁），可認系爭房子確實已於九十一年四月九日移轉為訴外人所有，是上訴人於九十一年六月十三日請求修補時，因系爭房屋已為第三人所有，不可歸責被上訴人，被上訴人修補不能，被上訴人免修補義務，被上訴人嗣於九十一年八月二十二日拒絕修補，仍無礙於被上訴人已因上開事由免修補義務。從而，上訴人主張解除系爭承攬契約為不合法，上訴人自不得以解除契約而拒絕給付工程款。
㈤上訴人得否以系爭工程有瑕疵而主張同時履行抗辯：
又按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第二百六十四條第一項前段定有明文。最高法院八十年度台上字第二一九六號判決亦揭示：「不論為買賣或承攬，倘上訴人係主張買賣標的物之瑕疵損害賠償或不完全給付之損害賠償，或工作瑕疵之損害賠償，自非不得就其應給付被上訴人之價金或報酬行使同時履行之抗辯。」等語，準此，揆之最高法院七十七年第七次民事庭會議決議之意旨，應認定作人得就應給付承攬人之報酬行使同時履行抗辯，惟應以已定期命承攬人修補而請求損害賠償或解除契約為前提。本件上訴人既未定期命被上訴人為瑕疵修補，現又已無法為修補，已如前述，且其於原審提起反訴請求被上訴人賠償損害三十六萬一千七百八十五元部分，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人未於法定期間聲明上訴，已告確定（本院另為裁定），從而，上訴人主張同時履行之抗辯，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人主張依承攬及消費借貸之法律關係，請求上訴人給付五十一萬二千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林紀元~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十一年九月十日~B法院書記官張文斌~F附表一：
┌────────────────┬───────────────────┐│一冷氣未裝設│二沙發少一張、椅子少三張│├────────────────┼───────────────────┤│三廚具規格尺寸及材質不合規定│四水電及衛浴設備之品牌與價格均與估價│││單不合，品質低劣。│├────────────────┼───────────────────┤│五磁磚施工不良，很多瑕疵，又浴│││室地磚未留排水孔。│六一樓踢腳板未施工仍是舊有物。│├────────────────┼───────────────────┤│七洗臉檯水管會漏水。│八新做衣櫃傾斜，接縫處不合可見衣物，│││衣櫃外皮未張貼，粗糙難看，可見釘子│├────────────────┼───────────────────┤│九孩床尺寸不合，床頭櫃已翻落。│十客廳天花板因木質粗劣，已整片成條狀│││凸出水泡。│├────────────────┼───────────────────┤│十一客廳木質地板整片翹起，地板│十二主臥房及孩房壁腰飾條未施工及下腰││是舊劣品很多螞蟻。│壁紙未施工├────────────────┼───────────────────┤│十三馬桶二段式省水裝備二組，只│十四浴室內以三重明鏡估價，竟以雜牌充││設一組。│之，甚為粗劣。│├────────────────┼───────────────────┤│十五施工僅二週，水龍頭全部生鏽│十六房間燈飾未裝設。││顯以低級品牌裝設，並非約定│││之ＴＯＴＯ品牌。││├────────────────┼───────────────────┤│十七樓梯階皆未修飾完工。│十八房間以「銘木」地板舖設，然地板│││上螞蟻成群，顯然被上訴人又以粗│││劣便宜貨之木材舖設。│├────────────────┼───────────────────┤│十九天花板壁紙已全部脫落。│二十被上訴人當初為了取得本宗裝潢工│││程，騙取不相當之工程款，與上訴│││人約定「枕頭、床罩、棉被、大中│││小毛巾、腳踏墊、馬桶罩、桌子椅│││子腳罩、及廚房五金零件」，承諾│││包含在一百萬工程款項內，如上物│││品最後全部省略未交付。│├────────────────┼───────────────────┤│二一樓上踢腳板鐵釘一目了然，根│二二八十八年十月八日夜間一場傾盆大││本不合營造與施工規定。│雨，窗戶與牆壁接縫處雨水倒流，│││嚴重滲水。│├────────────────┼───────────────────┤│二三所有廚具及洗臉檯腳全部生鏽│二四馬桶邊及細縫未打速力康，臭氣沖││，顯然以舊物品充之。│天，係由上訴人自行施工。│├────────────────┼───────────────────┤│二五當初被上訴人為了取得工程合│二六沙發椅、餐椅與所有門把和當初約││約，騙稱門牌及信箱要裝設，│定之材質及規格不合。││後來竟未裝設，有偷工減料之│││嫌。││├────────────────┼───────────────────┤│二七被上訴人親筆列出未施工及減│二八進入儲藏室之樓梯扶手未裝設。││裝設物品共計十四項，竟未將│││其價金刪減（如感應燈二盞）││├────────────────┼───────────────────┤│二九漫畫店之所有裝潢並非上訴人│三十客廳扶手非上訴人同意裝設，被上││室內裝潢，被上訴人竟持他人│訴人自行施工裝設，竟向上訴人請││之帳單混入計算上訴人帳內請│款二萬五千元。││求追加尾款十萬元。││├────────────────┼───────────────────┤│三一鼓山家輕鋼架施工費三千五百│三二電燈開關護罩已全部掉落，粗劣不││元已支付，被上訴人竟重複請│堪。││款，更甚的再將三千五百元重│││複計入追加尾款。││├────────────────┼───────────────────┤│三三木質地板均未作防蝕防潮處理│三四約定以白鐵裝設之晾衣架未裝設。│├────────────────┼───────────────────┤│三五洗臉檯手拉活塞已毀壞，顯以│││次劣品充之。││└────────────────┴───────────────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────┐│一大浴室後面窗戶加裝一紗窗。│├────────────────────────────────────┤│二客廳大理石要補土。│├────────────────────────────────────┤│三大理石與實木地板縫要用紅土補。│├────────────────────────────────────┤│四一樓更衣室踢腳板補夾板、上漆。│├────────────────────────────────────┤│五樓梯旁的油漆（踢腳板）要修補。│├────────────────────────────────────┤│六廚房層板要補木皮上漆。│├────────────────────────────────────┤│七後白鐵門要加裝上下鎖。│├────────────────────────────────────┤│八二樓主臥少一主燈。│├────────────────────────────────────┤│九二樓主臥、孩臥多一捲簾。捲簾旁鎮掛勾。│├────────────────────────────────────┤│十小浴室要多二個掛勾。│├────────────────────────────────────┤│十一二樓更衣室掛領帶夾尚有一個未鎖。│├────────────────────────────────────┤│十二二樓更衣室多層板架，要修邊上鎖架。│├────────────────────────────────────┤│十三大浴室抽風扇。│├────────────────────────────────────┤│十四客廳冷氣排水。│└────────────────────────────────────┘