裁判字號：臺灣高等法院93年上字第168號民事判決
裁判日期：民國93年05月26日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第一六八號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳雅珍 律師複代理人邵華律師被上訴人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一一八九號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨假執行聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人對債務人既得基於損害賠償之法律關係，請求回復原狀，同時又得基於不當得利之法律關係，請求返還其所受之利益，此即學說上所謂請求權之並存或競合，有請求權之債權人，得就二者選擇行使其一，請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅，如未達目的者，仍得行使其他請求權（最高法院四十八年台上字第一一七九號判例參照）。本件上訴人於原審本於「借款返還請求權」請求被上訴人返還借款新台幣（以下同）一百八十三萬八千九百八十元。於本院則主張如返還借款請求權無理由，則依不當得利之法律關係，併請求被上訴人返還一百八十三萬八千九百八十元之不當得利，應屬訴訟標的法律關係之追加。因請求之基礎事實同一，無庸被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人分別於九十二年五月二十八日、同年六月九日向上訴人借款五萬元、一百七十八萬八千九百八十元，合計一百八十三萬八千九百八十元，上訴人悉依被上訴人指示匯款予被上訴人帳戶。詎上訴人向被上訴人催討借款，被上訴人均置之不理。為此，本於消費借貸之法律關係，求為判決命被上訴人如數返還借款，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。被上訴人則以：伊於九十二年二月初於尼斯酒店認識上訴人，被上訴人陪伴上訴人五個月，並有親密行為，上訴人所匯二筆款項係贈與被上訴人之照顧費用，上訴人所稱借款與前後僅見四次面，難有可能，乃係謊言，且上訴人並無證據來證明二筆金額為借款等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，補陳略稱：兩造有成立消費借貸之口頭合意及意思表示合致，上訴人方予匯款。且由原證一（原審卷第十一頁）所示之銀行名稱及匯款之帳號，為被上訴人自行寫下交給上訴人以為匯款之用。且由匯款金額上有零頭以觀，係因被上訴人向上訴人佯稱為清償銀行之貸款餘額，故匯款之金額始有零頭，而非整數。被上訴人主張係上訴人賣股票所得之款項，顯與事實不符。被上訴人另主張此筆匯款係上訴人答應照顧其生活之費用，亦顯與事理有違，如為照顧費用，又豈有零頭之情形。且應為每月定期之繼續性給付，而非一次給付金額尚有零頭之款項。可證被上訴人之抗辯係臨訟編派，卻又難以自圓其說，洵屬無據，故先位請求借款返還。如認為消費借貸不成立，被上訴人所收受之匯款即為無法律上之原因而受有之利益，依民法第一百七十九條之規定，上訴人自得請求返還。其不當得利之返還範圍為原受領之五萬元及一百七十八萬八千九百八十元及法定遲延利息等語，求為將原判決廢棄。改判被上訴人應給付上訴人壹佰捌拾參萬捌仟玖佰捌拾元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息。被上訴人則表示不同意上訴人之追加，否認有借款及不當得利，辯稱系爭匯款係上訴人之贈與，求為駁回上訴人之上訴。
四、本件上訴人主張其分兩次共匯款一百八十三萬八千九百八十元予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所書寫之銀行帳戶、上訴人之匯款回條可稽（見原審卷第十一、十二頁），固堪信為真實。惟被上訴人否認兩造間有借貸關係存在，亦無不當得利情事。是本件應審究者厥為兩造間是否有消費借貸關係存在？或被上訴人收受系爭款項，是否構成不當得利是也。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。故消費借貸之成立，以雙方借貸意思表示相互一致及移轉金錢或其他代替之所有權為要件。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。經查，上訴人固曾匯款一百八十三萬八千九百八十元予被上訴人，惟當事人匯款之原因多端，有係基於贈與，有係基於借款等原因，不一而足，尚難憑此遽認兩造間有借貸關係存在。故僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。再者，上訴人身為銀行經理，具有借貸之專業知識，而兩造甫於歡場認識，衡諸常理，被上訴人茍係向上訴人借款，上訴人豈會不要求被上訴人出具借據或提供擔保。惟上訴人均未要求被上訴人為之，已有違常情。次查，上訴人並未證明兩造間約定有利息，其援此證明兩造間有借貸關係存在，自不足採。雖上訴人聲請訊問證人 彭裕隆 、 陳樹池 二人，並經其等於原審到場結稱，均係事後聽聞上訴人自稱被上訴人向其借款（見原審卷七三至七五頁筆錄），並非未親見或親聞被上訴人向上訴人借款之事實，自不足以證明兩造間有借貸關係存在。上訴人既無法證明兩造間有借貸關係存在，揆諸前揭說明，上訴人本於消費借貸關係，請求被上訴人返還借款，難謂為有據。
六、次按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第四百零六條規定甚明，是贈與係以當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約即告成立。本件被上訴人辯稱伊於九十二年二月初，一星期三天在台北市○○○路尼斯酒店上班，上訴人與其友人到酒店消費而認識，相談甚歡，隔日並應上訴人之要約共進晚餐，席間上訴人表示願給付被上訴人二百萬元，惟要求被上訴人陪伴其左右，並辭去晚上工作，經被上訴人應允，並書寫被上訴人往來銀行及帳戶號碼交給上訴人，上訴人乃分二次，匯入其帳戶系爭款項，因上訴人說是其賣股票的錢，故不是整數，但至同年六月二十六日，被上訴人回中部，次日因事未能如期返回，引起上訴人不悅，以致於發生嚴重衝突，系爭款項是上訴人心甘情願贈予被上訴人，並非不當得利等語。證人彭裕隆於原審證稱：「九十二年四月十七日當天原告接經理職務．．．到隔壁尼斯酒店唱歌．．．」、「是我帶頭（到尼斯酒店）．．．」等語（見原審卷第七三頁筆錄），上訴人於原審並提出酒店經理 妮妮 名片一張（見原審卷第三九頁筆錄），並有上訴人提出之銀行帳號便條（見原審卷第十一頁），故不論是被上訴人所稱之九十二年二月間，或證人彭裕隆所稱九十二年四月間，總之，兩造係於尼斯酒店認識，被上訴人並應上訴人之意思，寫下其往來銀行及其帳戶號碼給上訴人，應至灼然。經查上訴人為銀行經理，以其專業知識，明知其金錢往來，必有一定之原因及憑證，而被上訴人係上訴人於歡場中認識之女子，並無任何之原因，亦非親朋故舊，上訴人只憑被上訴人所書寫之銀行帳戶號碼，即將其數額非小之系爭款項，匯入被上訴人之帳戶內，是被上訴人辯稱係因其答應以身相伴，而上訴人則以系爭款項相贈與，意思相一致而為匯款等語，衡之情理，即非無可取。
七、末按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院九十一年度台上字第一六七三號判決參照）。是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。本件上訴人主張系爭款項一百八十三萬八千九百八十元，係伊所支付，被上訴人無法律上之原因而受利益，依不當得利法則請求返還，除須證明系爭一百八十三萬八千九百八十元係其所支付外，仍應就無法律上之原因之事實負舉證之責任。本件上訴人前曾主張本件匯款為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉證而受敗訴之判決，上訴人於本院即追加主張系爭匯款並無法律上之原因，依不當得利法則請求返還，難謂有據，蓋交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，反之，即為不當得利。本件系爭匯款係因上訴人之贈與而匯入被上訴人之帳戶，有如前述，則上訴人依不當得利法則請求返還，即非可取。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百八十三萬八千九百八十元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再上訴人追加之訴，主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百八十三萬八千九百八十元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十六日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月二十七日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。