臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1196號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1196號刑事判決

裁判日期：民國100年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1196號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告葉耿宏選任辯護人凃禎和律師(扶助律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第709號中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第6907號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉耿宏基於販賣第一級毒品海洛因之故意，於97年11月24日4時42分許，由 沈宗賢 傳送簡訊告知 邵裕明 可向葉耿宏聯絡購買毒品之訊息後，邵裕明即於同日4時44分許，撥打葉耿宏所使用之門號0000000000號行動電話，並由葉耿宏在不詳地點，以新台幣(下同)1000元之代價販賣海洛因1包予邵裕明等情，因認被告葉耿宏係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分:
(一)證人沈宗賢於警詢之供述，有證據能力。
1、按被告以外之人於審判中，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
2、查本件被告與其選任辯護人雖就證人沈宗賢於警詢之供述爭執無證據能力。然證人沈宗賢因另案通緝，所在不明，而無法傳喚到案，有台灣高等法院前案紀錄表在卷可參(見本院卷第61頁反面)。而觀諸證人沈宗賢於98年1月19日警詢供述:「我從97年9月、10月間，二次將海洛因毒品寄放在葉耿宏那邊(台南市○區○○街住所)，因為他有很多朋友都會找他拿，如果他有賣出去，他會把賣出去的錢拿給我，我最多一次放5分(含袋重1.85公克)在他那，他再自行分裝，他賣多少我不知道，賣完他就會以門號『0000000000』撥打我持用之『0000000000』給我，我就跟他收9000至10000元不等，多的就算他的酬勞，如果他要吸食海洛因，就會自己從我寄放在他那邊的毒品抽取一點出來吸食」、「監察電信門號『0000000000』於97年11月24日4時42分許傳送簡訊予『0000000000』，內容為『A:你打0000000000給 宏仔 ，說我叫你打的』者，當時『0000000000』持機人是我，『0000000000』持機人是邵裕明，那次是我叫邵裕明打給葉耿宏手機門號『0000000000』，直接跟葉耿宏拿海洛因毒品，我叫他們自己買賣，所以金額、交易地點我不知道，但我知道有成交」等語(見偵卷第24頁反面-第25頁)；與證人沈宗賢於偵查中供述:「邵裕明他家住大灣，他本來要向我買毒品，但他家離葉耿宏比較近，我就介紹他向葉耿宏買，但他們買賣多少、價錢如何，我就不知道了」等語（見偵卷第34頁），就有介紹邵裕明打電話給葉耿宏連繫交易毒品之情，大抵相符。
3、參以證人沈宗賢於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告葉耿宏在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，復無事證顯示有何違法取供之情事，故證人沈宗賢於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人沈宗賢於警詢之陳述，自有證據能力，並經本院於100年3月1日審理期日裁示在卷(見本院卷第84頁反面)。
(二)證人沈宗賢於偵訊未經具結之供述，有證據能力。
1、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如:刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第27
1條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或【所在不明而無法傳喚或傳喚不到】、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。
2、本件被告之選任辯護人雖就證人沈宗賢於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述爭執其證據能力。然查，證人沈宗賢於偵查中，乃以被告之身分而為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，而無違法可言。且其嗣因另案通緝、所在不明而無法傳喚到庭為證，業如前述，即有詰問不能之情形。復核其於偵查中陳述時之情況，並無何違法或不當取證之情事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，揆諸上開判決說明，證人沈宗賢於檢察官偵訊時未經具結之證述，仍得採為證據。並經本院於100年3月1日審理期日裁示在卷(見本院卷第84頁反面)。
(三)其他證據:按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，除前開爭執事項外，其餘證據已於原審及本院表明均同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自均得採為證據。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第7402號、第7086號判決意旨參照）。另按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之推定(最高法院70年度台上字第450號判決意旨參照)。
四、公訴意旨認被告葉耿宏涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以：(一)證人沈宗賢於警、偵訊之證述。(二)證人邵裕明於警、偵訊之證述。(三)門號0000000000號行動電話之申請人資料及通聯紀錄1份。(四)門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文各1份為其主要論據。
五、惟訊據被告葉耿宏雖不否認案發當天有與沈宗賢、邵裕明通話及沈宗賢曾寄放毒品在伊住處等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：沈宗賢有放毒品在我這裡，是我自己要施用的，我沒有將寄放的毒品拿去賣。當天是沈宗賢先打電話給我，跟我說等一下會有人打電話給我，然後邵裕明就打來了，問我可否幫他調到藥（海洛因），我跟他說沒有，後來他一直打電話來拜託我幫他調毒品。當天我雖有跟邵裕明通話四、五通，但如我有賣毒品給他，就不用講這麼多通，就是他一直跟我要，但我說沒有。當日6時11、12分間，我沒有印象有從開元路移動到長榮路，因事隔已久，不是我不肯說等語。
六、經查:
(一)被告所持用【0000000000】號行動電話，於97年11月24日凌晨3時50分20秒許迄同日6時12分42秒許，與證人沈宗賢持用之【0000000000】號行動電話及證人邵裕明所持用【0000000000】號行動電話，有多次通話情形；另同日凌晨4時42分許，沈宗賢有以其持用前開行動電話傳送簡訊告知邵裕明向被告聯絡購買毒品之訊息及被告前開聯絡電話；而證人沈宗賢亦有於前開時間，打電話告知被告有人會打電話給被告，隨後證人邵裕明即以前開其所持用電話，於同日凌晨4時44分22秒許至6時12分42秒許之間，撥打被告所持前開電話，與被告聯絡要求調取毒品等情，業經被告於原審及本院自白不諱(見原審卷第51、96、139頁，本院卷第48頁反面)；並有證人沈宗賢、邵裕明分別於警偵及原審之供證(偵卷第
25、34、53、58頁，原審卷第88頁反面至第96頁；及被告葉耿宏所持【0000000000】號行動電話通聯紀錄(偵卷第80頁)、證人沈宗賢持用之【0000000000】號行動電話監聽譯文(見偵卷第11頁)等在卷可佐。
(二)另被告曾受證人沈宗賢寄放毒品在伊前開位於臺南市○○街○○號住處之情，亦為被告所不爭執(見本院卷第46、48頁反面)，並經證人沈宗賢於98年1月19日警詢供述明確(見偵卷第24頁反面-第25頁)，是此部分事實固堪認定。
(三)惟依前開事證，僅足證明被告曾受沈宗賢寄放毒品，及證人邵裕明於前開時間，曾透過沈宗賢之介紹及提供被告電話，而以前開電話向被告索買毒品之事實。至被告於接聽邵裕明電話後，究有無實際出售交付毒品予邵裕明？僅憑前開監聽譯文及被告曾收受沈宗賢寄放毒品之情，尚難以證實。
七、次查:
(一)證人邵裕明於偵查中固證稱：「97年11月24日當天，我有 向宏仔 買過1000元之毒品海洛因，【交易地點忘記了】，因為我和宏仔不認識，我雖然有和他見過二次面，不過交易毒品只有一次」等語明確（見偵卷第58頁）；並經警提供相片予該證人指認，被告葉耿宏即為販賣毒品予該證人之「宏仔」無訛(見偵卷第58頁)。然:
1、徵之證人邵裕明於警詢時僅證稱：「97年11月24日4時42分許，沈宗賢曾傳送簡訊給伊，簡訊內容為『你打0000000000給宏仔，說我叫你打的』，【有沒有交易伊不是很清楚】，但伊確實有打電話給他」等語（見偵卷第53頁），並未明確證述被告有交付毒品予該證人之情。則證人邵裕明嗣於偵查中改稱案發當日有與被告交易毒品一次之語，與其警詢所證已有出入。
2、況證人邵裕明嗣於原審審理時復證稱：「97年11月24日，伊曾打電話給沈宗賢，要麻煩沈宗賢幫伊拿毒品，沈宗賢好像在忙，沈宗賢有傳簡訊叫伊打0000000000給葉耿宏，伊在同一天有打電話給葉耿宏，伊向葉耿宏表示沈宗賢叫伊打給他，問他可不可以拿1,000元毒品，但葉耿宏好像是愛理不理這樣，伊打了4、5通電話，拜託葉耿宏拿1,000元海洛因給伊，葉耿宏拖拖拉拉的，不太情願，【最後伊又打電話給沈宗賢，沈宗賢就叫人拿海洛因給伊，不是葉耿宏拿海洛因給伊的】」等語（見原審卷第89、92至94頁）。即已明確證述該證人當日購得之毒品乃沈宗賢另叫他人而非被告葉耿宏所交付。
3、觀之證人邵裕明上開警詢、偵查及原審審理時之證詞，前後反覆不一，已有可疑。且參酌證人邵裕明平時係透過沈宗賢購買海洛因毒品施用，及每次購買之金額固定為1,000元等情，並據證人邵裕明於警詢、偵查及原審審理時證述甚明（見偵卷第52、57頁反面、原審卷第88頁）。參以證人邵裕明、被告葉耿宏間並不熟識，僅於97年11月24日曾聯繫購買海洛因事宜，是倘證人邵裕明於偵查中所為：伊於97年11月24日有向宏仔購買1,000元海洛因及交易毒品只有1次之證述為真，則證人邵裕明對此次異於平時之交易情狀理應印象深刻，豈會於連續撥打了4、5通電話給被告葉耿宏後，猶僅能於偵查中證稱平時所固定購買之交易金額、數量，而無法答覆該次交易地點之約略位置，實非無可疑。
4、準此，證人邵裕明前開警偵及原審之證述，既有如上供詞不
一、前後矛盾之處，顯見其證述仍有瑕疵可指，尚難逕採為不利於被告葉耿宏之認定。
(二)證人沈宗賢雖於98年1月19日警詢供述:「我從97年9月、10月間，二次將海洛因毒品寄放在葉耿宏那邊(台南市○區○○街住所)，因為他有很多朋友都會找他拿，如果他有賣出去，他會把賣出去的錢拿給我，我最多一次放5分(含袋重1.85公克)在他那，他再自行分裝，他賣多少我不知道，賣完他就會以門號『0000000000』撥打我持用之『0000000000』給我，我就跟他收0000-00000元不等，多的就算他的酬勞，如果他要吸食海洛因，就會自己從我寄放在他那邊的毒品抽取一點出來吸食」、「監察電信門號『0000000000』於97年11月24日4時42分許傳送簡訊予『0000000000』，內容為『
A:你打0000000000給宏仔，說我叫你打的』者，當時『0000000000』持機人是我，『0000000000』持機人是邵裕明，那次是我叫邵裕明打給葉耿宏手機門號『0000000000』，直接跟葉耿宏拿海洛因毒品，我叫他們自己買賣，所以金額、交易地點我不知道，但我知道有成交」等語(見98偵6907號卷第24頁反面-第25頁)。惟:
1、證人沈宗賢嗣於偵訊時復稱:「邵裕明家住大灣，他本來要向我買毒品，但他家離葉耿宏比較近，我就介紹他向葉耿宏買，但他們買賣多少、價錢如何，我就不知道了」等語(見偵卷第34頁)。按證人沈宗賢既對於邵裕明與葉耿宏聯繫交易毒品之數量、金額等細節概不知情，則其於警詢供述彼二人應有成交之語，是否可信？即非無可疑。
2、況依證人邵裕明於原審所證，案發當日實際販賣毒品予證人邵裕明者，乃沈宗賢(見原審卷第95頁反面)。則沈宗賢就當次販賣毒品之犯行亦不無犯罪之嫌，即與被告葉耿宏利害相反。是以，證人沈宗賢前開所為不利於被告葉耿宏之證述，是否可採，亦有可議，自亦難遽採為不利被告葉耿宏之認定。
3、另沈宗賢所持0000000000號行動電話於97年11月24日11時24分許，雖與不詳姓名之男子所持0000000000號行動電話通話稱:「你打給伊好了，宏仔0986，你過去的學生宿舍...，我都放在他那裡」等語(見偵卷第11頁)，惟該次通話對象及時間，均與本案無關，故縱沈宗賢有介紹其他人另向被告拿取之情，亦不能當然推認被告即有於本件前開案發時間販賣毒品海洛因予邵裕明之事實。
(三)又被告葉耿宏及證人邵裕明、沈宗賢於97年11月24日案發當時所持用之行動電話門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號等情，分據被告葉耿宏、證人邵裕明供陳明確（見偵卷第14頁反面、51頁反面、52頁），而證人沈宗賢曾於97年11月24日3時50分20秒、3時57分55秒分別撥打電話予被告葉耿宏，而證人邵裕明亦分別於同日4時44分22秒、5時59分12秒、6時8分25秒、6時10分17秒及6時12分42秒撥打電話予被告葉耿宏，且被告葉耿宏與證人邵裕明於6時10分17秒通話前，被告葉耿宏所持用之0000000000號行動電話之基地台位置，均係在臺南市○區○○路○○○巷○○號，而在該通電話之後，其基地台位置始移動至臺南市○區○○路4段231號，其間僅短短2分多鐘，並曾與證人邵裕明為最後1次通話。之後，被告葉耿宏持用之上開行動電話基地台位置復移至臺南市○區○○路○○○巷○○號，固有被告葉耿宏所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第80至81頁）。則依上開行動電話通聯紀錄觀之，固可知被告葉耿宏、證人沈宗賢、邵裕明於案發當時確有密切之聯繫，且期間被告葉耿宏亦曾有短暫外出之事實，故被告於原審辯稱:伊於前開通話期間均在家，並未外出等語(見原審卷第139頁)，即與前開通話紀錄顯示之情不符，而或有啟人疑竇之處。然上開通聯紀錄僅能顯示通話對象、通話時間及持用人(即被告葉耿宏)單方面之基地台位置，尚無從由該通聯紀錄窺知通話內容及通話對象之所在位置，自難據此即認定被告葉耿宏與證人邵裕明已於電話中達成海洛因交易之協議，並以被告葉耿宏曾有短暫外出之事實，即遽認被告葉耿宏外出之目的係為交付海洛因毒品，進而推論被告葉耿宏業已完成交付海洛因毒品之販賣行為。
(四)至證人沈宗賢雖曾以門號0000000000號行動電話傳送簡訊至證人邵裕明持用之門號0000000000號行動電話，指示證人邵裕明撥打被告葉耿宏持用之門號0000000000號行動電話，固有上開門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵卷第11頁）。而證人邵裕明亦證稱：當時伊要麻煩沈宗賢幫伊拿毒品，沈宗賢在忙，始傳簡訊叫伊打給葉耿宏，伊在同一天有打電話給葉耿宏問可否拿1,000元毒品等情，復如前述。惟此僅能證明證人邵裕明當時確有購買海洛因毒品之意，而證人沈宗賢亦有介紹證人邵裕明向被告葉耿宏購買之事實，至證人邵裕明是否已向被告葉耿宏購得海洛因毒品，並無法自上開通訊監察譯文查知，自亦不足做為認定被告葉耿宏有販賣第一級毒品海洛因予證人邵裕明之證明。
八、綜上所述，本件固有證人沈宗賢、邵裕明分別於警詢、偵查，為被告葉耿宏販賣海洛因之證述，然因渠等前後證述反覆不一，憑信性甚為薄弱；且證人沈宗賢於本件犯行，亦有利害關係，故認渠二人前開不利於被告之供述，均難遽予採為不利被告葉耿宏之認定。則依檢察官提出之上開證據，僅能證明被告葉耿宏曾於案發當日，與證人沈宗賢、邵裕明有通話聯繫交易毒品之情，但無法證明被告葉耿宏於與邵裕明通話後，確有著手實施販賣毒品交付邵裕明之犯罪事實。從而，本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，縱被告葉耿宏辯解其於案發期間均在家未曾外出之語，與前開通聯紀錄顯示其所持行動電話基地台位置於案發當日有移動之情，有所出入，然仍不得因而即認被告葉耿宏犯有檢察官所指前開犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行。本諸無罪推定原則，被告葉耿宏之犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知，以昭審慎。
九、原審判決以被告犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪諭知，並無不合。檢察官上訴意旨認為被告罪證明確，應予論罪科刑，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國100年3月22日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官蔡宜均中華民國100年3月22日