臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1114號刑事判決

裁判日期：民國100年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1114號上訴人即被告 柯兪 先選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第686號中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第5963號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 柯兪先 明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4-Methylenedioxyamphetamine，下稱MDA，公訴意旨誤為同屬第二級毒品之MDMA，應予更正）及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品，依法不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國99年7月初某日，前往臺南縣（業於99年12月25日改制為臺南市○○○○○道處，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，向綽號「紅毛」之不詳姓名年籍男子販入愷他命，「紅毛」則另以半買半送之方式，交付15顆MDA與柯兪先，柯兪先即以非營利之目的收受上開MDA並持有之，惟於收受上開MDA後，因本身無施用之需求，亦無無償轉讓他人之想，遂於同年月間某日萌生營利之意圖擬伺機販賣而持有之，待有人洽購即可賣出。另柯兪先販入上開愷他命後，以0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，於如附表一編號1、2所示之時間、地點，分別以如附表一編號1、2所示之交易方式，各販賣價格400元之第三級毒品愷他命予 顏偉 丞2次，並收得如附表一編號1、2所示之款項。又於如附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所示之交易方式，販賣價格400元之第三級毒品愷他命予 顏偉丞 ，並收得如附表一編號3所示之款項，惟尚未交付第三級毒品愷他命予顏偉丞時，為警當場逮捕查獲致未完成交易而未遂，並經警當場搜索其身體，而在其身上扣得其所有之愷他命21包、MDA1包（5顆）、0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、顏偉丞所交付欲購買愷他命之價款400元等物，及經柯兪先同意搜索其位於嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號住處而查扣其所有之MDA1包（10顆），柯兪先並於偵查及審判中均自白上開所有犯行。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。又警察人員依前揭規定逮捕現行犯時，可依同法第130條附帶搜索之規定或經被逮捕人之同意後，依同法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。本件被告柯兪先及其辯護人雖辯稱：本案當初警方人員在嘉義市○○街○○○號公寓附近埋伏，係為查緝另案毒品交易，並非被告及顏偉丞。而當時渠等兩人在外觀上，看不出有何犯罪痕跡或嫌疑，然警方人員卻逕行逮捕被告，並在無搜索票情況下，搜索被告身體，足見所查獲之證據，顯然係違法取得而不得作為本案證據。又在被告住處查獲扣得之毒品亦無證據能力云云；惟查：本案查獲經過如下：嘉義市警察局刑警大隊原埋伏在嘉義市○區○○街○○○號公寓附近查緝另案毒品交易，適見被告柯兪先騎乘機車前來該址，隨後持手機反覆撥打電話，嗣證人顏偉丞自上開166號公寓下樓，交付金錢與被告，並坐上被告機車，警員依其從事刑事警察之工作經驗，從證人顏偉丞之臉色判斷是吸毒者，乃開車上前攔截逕行逮捕為毒品交易之現行犯之被告等情，已據證人即現場執勤警員 陳柏宏 於原審審理時證述：「本案是本局刑警大隊於99年7月23日持嘉義地方法院核發的搜索票搜索嘉義市○○街○○○號，當時我們還沒有搜索前，包括我在內有4名同事先在現場埋伏要搜索 劉名錡 ，埋伏到當天16時40分的時候，劉名錡還沒有出現，結果卻發現被告柯兪先騎摩托車到青年街166號，證人顏偉丞就是住在青年街166號，證人顏偉丞從出租公寓下來後，他們就在大樓門口交易毒品，被我們4個埋伏的警察當場目睹，並加以查緝」，「我們在當場看見證人顏偉丞交付新臺幣400元（證人原誤記為200元，旋即當庭更正為400元）要跟被告購買Ｋ他命，上前查緝之後，我們在被告的口袋扣到新台幣400元及Ｋ他命、搖頭丸（應為MDA）」，「本案是我們先發現柯兪先其他的機車在青年街166號，他到現場後，就拿手機一直撥打，之後我們就看到證人從該公寓下來，我們依從事刑事警察的工作經驗，從證人的臉色判斷應該是吸毒者」等語明確（見原審卷第49至50頁、第51至52頁），並有嘉義市政府警察局執行拘提逮捕告知本人通知書、執行拘提逮捕告知親友通知書（見警卷第25頁、第26頁）及嘉義市政府警察局99年12月8日嘉市警刑大偵三字第0990060666號函（見本院卷第25頁）附卷可稽，且參酌被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中與證人顏偉丞於警詢及偵查中亦均供承其二人為警查獲當時正在買賣毒品K他命，但尚未完成交易即被警方查獲等語無誤（見警卷第2至4頁，偵卷第7至8頁、第12頁，原審卷第30頁、第59頁，本院卷第47頁〈被告部分〉；警卷第9頁、偵卷第9頁〈證人顏偉丞部分〉），足認被告於99年7月23日16時40分為嘉義市政府警察局警員逮捕時，確係涉嫌販賣毒品犯罪實施中，為現行犯甚明，且其現行犯之身分，亦不受嘉義市警察局刑警大隊原埋伏目的係為查緝另案毒品交易而影響此認定。是以嘉義市政府警察局警員陳柏宏等人依其從事刑事警察之工作經驗，發覺被告涉嫌販賣毒品，於被告與證人顏偉丞為毒品交易之際，以其為現行犯而加以逮捕，並無不法，且依刑事訴訟法第130條之規定，雖無搜索票，亦得逕行搜索被告之身體，並扣押因此發現之犯罪證據。從而，嘉義市政府警察局警員以現行犯身分逮捕被告後，當場在被告身上搜索扣得之愷他命21包、MDA1包（5顆）、0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、顏偉丞所交付欲購買愷他命之價款400元等物，自具有證據能力。又因嘉義市政府警察局警員逮捕被告之程序合法，業經本院依上開證據認定如上，事證已臻明確，自無再依被告聲請傳喚證人顏偉丞調查之必要，附此敘明。再嘉義市政府警察局警員逮捕被告後，進而依刑事訴訟法第131條之1之規定，徵得被告出於自願性之同意，在其上址住處搜索查扣其所有之MDA1包（10顆），亦有被告所簽立同意警員搜索其住處之同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷足憑（見警卷第18、20、22、24頁），足認嘉義市政府警察局警員據此所為之搜索扣押程序亦無不法，則其在被告上址住處搜索扣得之MDA1包（10顆），自亦具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：本案其餘證據方法（包括供述證據及具有傳聞性質之書面證據），本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第29至30頁、第46至47頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之為證據應屬適當，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第2至4頁，偵卷第7至8頁、第12頁，原審卷第30頁、第59頁，本院卷第47頁），核與⑴證人顏偉丞於警詢及偵查中證稱：伊向被告共買3次K他命，每次都是購買400元，第一次是99年7月初某日17時，第二次是99年7月20日17時，第三次是99年7月23日16時40分，地點都在嘉義市○○街○○○號前，第三次錢已經交給被告，但被告即被警方拘捕，故伊還沒有拿到毒品等語（見警卷第9頁、第14頁，偵卷第9頁），⑵證人陳柏宏（警員）於原審審理中證述：「被告柯兪先騎摩托車到青年街166號，證人顏偉丞就是住在青年街166號，證人顏偉丞從出租公寓下來後，他們就在大樓門口交易毒品，被我們4個埋伏的警察當場目睹，並加以查緝」，「我們在當場看見證人顏偉丞交付新臺幣400元（證人原誤記為200元，旋即當庭更正為400元）要跟被告購買Ｋ他命，上前查緝之後，我們在被告的口袋扣到新台幣400元及Ｋ他命、搖頭丸（應為MDA，警員誤為搖頭丸）」，「有在被告的戶籍地址民國路的臥房內查獲搖頭丸（應為MDA，警員誤為搖頭丸）」等語（見原審卷第49至50頁）相符，並有如附表二所示之扣案物足資佐證。而扣案如附表二編號1所示之藥丸15顆，經鑑驗結果確含有MDA成分，編號3（原判決誤載為編號2）所示之白色結晶21包，經鑑驗結果確均含有愷他命成分之情，亦有行政院衛生署草屯療養院99年8月17日草療鑑字第0990800073號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第18至21頁）。衡諸MDA、愷他命分別係毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品、第三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典而無端供應他人之理。本件被告與證人顏偉丞間，僅係認識，並不熟識之情，業據被告於偵查中供認在卷（見偵卷第7頁），顯見被告與證人顏偉丞並無特殊密切之親誼關係，被告鋌而走險應證人顏偉丞要求，數次議款交付物稀價昂之愷他命，揆諸上開情理，堪認均有營利之意圖甚明。再按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要出於意圖營利之目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立，實際上是否已經獲利，則非所問。至於本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有毒品，嗣後始萌生復行賣出之意，且尚未著手於賣出之行為者，則屬意圖販賣而持有毒品罪。本件被告雖持有15顆MDA，然無任何積極事證足證被告主觀上初係本於營利之意圖與目的，而販入持有該MDA，亦無任何積極事證足證被告已著手賣出上開MDA之行為，自無以資為被告販賣MDA之認定。而參酌被告供稱：伊當初僅欲購買愷他命，係「紅毛」半買半送始予買受，惟於收受上開MDA後，因本身無施用之需求，亦無無償轉讓他人之想，遂萌生營利之意圖擬伺機販賣而持有之，待有人洽購即可賣出等語（見原審卷第32至33頁），亦非顯與常理相悖，並無不可採信之理由，自應認被告係本諸意圖營利販入以外之其他原因而持有MDA，嗣後始起意出售所持有之MDA以營利，且迄未著手賣出。綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查MDA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二、三級毒品。而販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立一販賣罪，並非認有2次之犯罪行為。本件被告於99年7月初意圖營利而販入愷他命後，復即將上開販入之部分愷他命於附表一編號1所示之時地賣出與證人顏偉丞1次之行為，應僅成立一販賣罪。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照）。本件證人顏偉丞於99年7月23日下午以電話向被告聯繫洽購愷他命，被告亦基於販賣愷他命以營利之犯意同意出售，並約在證人顏偉丞租屋處樓下交易，且到場後證人顏偉丞已當場將購買愷他命之價款400元交與被告收受， 顯見渠 等對販賣愷他命之標的、數量、價格、交易時間、地點已有所意思表示且達成合致，被告自已著手於販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，惟因被告未及將愷他命交與證人顏偉丞收受，即為警當場查獲致未完成交易，已如上述，揆諸前揭說明，被告所為該次販賣第三級毒品愷他命之行為（即附表一編號3部分）仍屬未遂階段。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪及第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，未遂罪部分按既遂犯之刑減輕之。被告意圖販賣而持有第二級毒品、各次販賣第三級毒品前，分別持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為其意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告於附表一編號3所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，尚有誤會。又被告固係於99年7月初向「紅毛」同時購入上開MDA及愷他命，然其係於購入持有上開MDA之後，始另行起意以販賣營利為目的持有上開MDA，而犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，是其所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告及辯護人於原審辯稱：意圖販賣而持有第二級毒品與販賣第三級毒品罪，為想像競合之裁判上一罪關係云云，為不足採。被告及辯護人雖又辯稱：被告販賣第三級毒品行為3次，係接續行為，應論以一罪云云；惟按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。然本件被告販賣第三級毒品3次犯行，在時間差距上，可以明顯分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近時地實施犯罪之接續犯，當無論以接續犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑。是以被告及辯護人前揭辯詞，亦非可採。
四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定；刑法第62條定有明文。其立法理由在於：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度台上字第3570號判決足資參照）。具有實質上一罪（如刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為(或部分行為)，或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。吸收關係之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪）或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符（最高法院99年度台上字第2649號判決意旨參照）。查被告於99年7月23日下午4時40分許販賣第三級毒品愷他命與顏偉丞時，為警當場查獲致未完成毒品交易等情，已如上述，而依證人陳柏宏（警員）於原審審理時證稱：「（問：關於顏偉丞之供述及被告之自白，何者為先？）我們調查的時候，他們是同在一個偵訊的處所，由他們2個相互對質，他們都有承認買賣毒品的行為，只是所謂7月初之詳細日期他們沒有辦法記得，所以我們才請他們對質，關於7月20日因為時間比較近，所以他們都能夠為肯定的供述，是我們同時向被告及證人提問除了7月23日之外，尚有無其他毒品交易，他們同時都有承認，關於時間點是請他們對質。（問：關於筆錄起迄時間點與方才所述被告跟證人同時承認尚有7月初及7月20日之毒品交易，尚有歧異，有何說明？〈提示顏偉丞與被告之筆錄，並告以要旨〉）一般我們偵辦像這種有證人及被告的案件，我們都會先詢問證人瞭解案件之經過，再詢問犯罪嫌疑人，本件是口頭有先詢問被告及證人二人，他們二人都有同時承認尚有其他交易。（問：筆錄上的時間是實際登打筆錄的時間，口頭詢問則是在製作筆錄之前，瞭解案情？）是的。（問：你所謂從被告身上查獲毒品，是如何查獲？）是我們搜索被告的口袋，才發現毒品的，被告並沒有自己拿出來。在我們搜被告身之前，被告並沒有說他身上還有Ｋ他命或搖頭丸（應為MDA，警員誤為搖頭丸）」等語（見原審卷第50至52頁），足認被告「持有」第二級毒品MDA之低度行為先為警查獲發覺後，被告始於警詢時供認其意圖販賣而持有第二級毒品MDA之高度行為（見警卷第3頁），則依前揭最高法院判決意旨，被告此部分之犯行自不應認有自首之效力。至於被告分別於99年7月初某日17時許、99年7月20日17時許，販賣第三級毒品愷他命與顏偉丞二次之犯行部分，係警方製作警詢筆錄之前，先以口頭詢問被告及證人顏偉丞二人，且於警方尚未發覺被告該部分犯行時，被告及證人顏偉丞二人「同時承認」尚有其他毒品交易行為，則採有利於被告之法則，堪認被告上開販賣第三級毒品愷他命二次之犯行（即附表一編號1、2部分）符合自首之要件。
五、被告及辯護人雖主張被告符合自首及自白要件之犯行部分，應依刑法第62條自首及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑云云；惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」（最高法院99年度台上字第815號判決要旨參照）。審諸自首與自白同屬被告對犯罪事實坦白，其坦白在未發覺前為自首，在發覺後則為自白，是就同一法律評價之事實，自不宜重複評價（99年11月10日臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討結果參照）。又徵諸自首及自白之立法理由均為給予被告自新之機會，並無不同，惟因94年2月2日修正刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得減輕其刑。」而98年5月20日修正公布生效之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」前者為「得」減輕其刑，而後者則「必」減輕其刑，可認毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白採必減輕其刑，對被告較為有利，應屬刑法第62條之特別規定。因此，本件應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，殊無再適用自首之規定遞減輕其刑之餘地。從而，被告於偵查及審判中均自白上開所有犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就附表一編號3所示之未遂罪部分，依刑法第25條第2項規定遞減輕之。
六、原審以被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款等規定，並審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利販賣愷他命，並意圖販賣而持有MDA，戕害國人健康惡性非輕，惟能坦承犯行尚知悔悟之態度，所販賣毒品之次數不多，數量亦少，高中畢業之教育程度，未婚，與父母等家人同住，目前在夜市擺攤維生，收入穩定及蒞庭實行公訴之檢察官建議判處應執行有期徒刑3年6月等一切情狀，就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，量處有期徒刑2年8月；就被告所犯販賣第三級毒品罪部分，量處如附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑3年6月，及依法為如下所述之沒收諭知，並無違誤。
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。本件附表二編號1所示之第二級毒品MDA，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；編號2所示上開第二級毒品MDA之包裝袋，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告所有供意圖販賣而持有第二級毒品MDA使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5
月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第338號判決要旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。本件附表二編號3所示之第三級毒品愷他命，係被告以營利為目的販入，經多次販賣後，剩餘之第三級毒品，揆諸上開說明，該愷他命屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告最後一次販賣第三級毒品愷他命犯行即附表一編號3項下宣告沒收之；附表二編號4所示上開第三級毒品愷他命之包裝袋，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告所有供販賣第三級毒品愷他命使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦於被告最後一次販賣第三級毒品愷他命犯行即附表一編號3項下宣告沒收。附表二編號5所示之行動電話，係被告所有供其販賣第三級毒品愷他命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務
沒收主義，於販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價款移轉占有交給販賣之一方，該價款即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項所定法文，並未排除未遂犯之適用自明（最高法院96年度台上字第175號判決要旨足資參照）。本件被告於附表一編號3向證人顏偉丞收取購毒價款即附表二編號6之400元後，雖尚未將第三級毒品愷他命交付證人顏偉丞即經警查獲，而未完成交易，惟上開扣案附表二編號6之販賣第三級毒品所得400元，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另未扣案之販賣第三級毒品所得共800元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至因鑑驗使用而耗失之第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬、沒收，併予敘明。
七、被告上訴意旨雖以：㈠被告販賣第三級毒品行為3次，係接續行為，應論以一罪；被告符合自首及自白要件，應依刑法第62條自首及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑；㈡基於刑事政策上考量，自首之悔悟性，其程度當然高於自白，且自首又可節省偵查機關對於查獲犯行之資源支出，故在量刑上，自首與自白相比，自首所獲之減刑應高於自白，然原審係以自白對被告減刑，顯見其量刑尚嫌過重云云；惟查：㈠本件被告販賣第三級毒品3次犯行，在時間差距上，可以明顯分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近時地實施犯罪之接續犯，當無論以接續犯之餘地。又自首與自白同屬被告對犯罪事實坦白，僅係坦白在未發覺前為自首，在發覺後則為自白。揆諸刑法第62條及毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由均為給予被告自新之機會，是就同一法律評價之事實，不宜重複評價。而毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白採必減輕其刑，對被告較為有利，應屬刑法第62條之特別規定，是以本件應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，而無再適用自首之規定減輕其刑之餘地，已如上貳之三、五所述；㈡次參刑法第62條之立法理由載稱：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。…。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」顯見被告及辯護人所稱：自首悔悟性之程度當然高於自白云云，並非必然之理。再者，本件斟酌被告自首其分別於99年7月初某日17時許、99年7月20日17時許，販賣第三級毒品愷他命與顏偉丞二次之犯行，係因被告於99年7月23日下午4時40分許販賣第三級毒品愷他命與顏偉丞時，為警當場以現行犯之身分逮捕被告致未完成毒品交易，嗣警方於製作警詢筆錄之前，先以口頭詢問被告及證人顏偉丞二人，於警方尚未發覺被告上開販賣第三級毒品二次犯行部分（即附表一編號1、2部分）時，被告及證人顏偉丞二人「同時承認」尚有其他毒品交易，則被告自首之動機，是否果出於內心悔悟，抑或由於情勢所迫，難謂無疑。且觀販賣第三級毒品罪所設之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審法院確已詳為斟酌上開各款規定，始量處如附表一編號1、2所示之刑，符合罪刑相當及比例原則，應稱妥適。因之，被告及辯護人仍以自首可節省偵查機關對於查獲犯行之資源支出，故在量刑上，自首所獲之減刑應高於自白，原審量刑尚嫌過重云云置辯，委非有據。從而，被告以前揭上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國100年3月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────────┬─────────────┐│編號│販賣對│販賣時間、地點、交易│罪刑│││象│方式、價格│（所犯罪名及處罰）│├──┼───┼───────────┼─────────────┤│1│顏偉丞│被告於民國99年7月初某│柯兪先販賣第三級毒品，處有││││日下午5時許，以0000000│期徒刑貳年捌月。附表二編號││││661號行動電話與顏偉丞│5所示之物沒收；未扣案之販││││以0000000000號行動電話│賣第三級毒品所得新臺幣肆佰││││聯繫後，在嘉義市西區青│元沒收，如全部或一部不能沒││││年街166號前，將價格新│收時，以其財產抵償之。││││臺幣400元之第三級毒品│││││愷他命販賣交付與顏偉丞│││││，並如數收取價款。││├──┤├───────────┼─────────────┤│2││被告於民國99年7月20日│柯兪先販賣第三級毒品，處有││││下午5時許，以000000000│期徒刑貳年捌月。附表二編號││││1號行動電話與顏偉丞以│5所示之物沒收；未扣案之販││││0000000000號行動電話聯│賣第三級毒品所得新臺幣肆佰││││繫後，在嘉義市西區青年│元沒收，如全部或一部不能沒││││街166號前，將價格新臺│收時，以其財產抵償之。││││幣400元之第三級毒品愷│││││他命販賣交付與顏偉丞，│││││並如數收取價款。││├──┤├───────────┼─────────────┤│3││被告於民國99年7月23日│柯兪先販賣第三級毒品未遂，││││下午4時40分許，以09872│處有期徒刑壹年伍月。附表二││││96661號行動電話與顏偉│編號3至6所示之物均沒收。││││丞以0000000000號行動電│││││話聯繫後，在嘉義市西區│││││青年街166號前，欲販賣│││││價格新臺幣400元之第三│││││級毒品愷他命與顏偉丞，│││││惟於被告已收取新臺幣40│││││0元價款，尚未及交付第│││││三級毒品愷他命與顏偉丞│││││之際，即為警查獲致未能│││││完成交易而未遂。││└──┴───┴───────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────────┐│編號│品名│數量│用途│├──┼────┼───────┼──────────┤│1│MDA│15顆（淨重共計│所查獲之第二級毒品││││3.7502公克，驗│││││餘淨重共計3.55│││││8公克）││├──┼────┼───────┼──────────┤│2│上開毒品│2個│供意圖販賣而持有第二│││之包裝袋││級毒品MDA所用之物│├──┼────┼───────┼──────────┤│3│愷他命│21包（淨重分別│所查獲之第三級毒品││││為0.8396、1.68│││││90、0.8480、0.│││││8343、0.8208、│││││0.8405、0.8570│││││、0.8177、0.84│││││85、1.7032、0.│││││8489、4.5091、│││││4.5032、0.8257│││││、1.6947、0.83│││││65、1.6873、0.│││││8298、0.8376、│││││4.5018、0.8387│││││公克，驗餘淨重│││││分別為0.8380、│││││1.6880、0.8470│││││、0.8330、0.81│││││90、0.8390、0.│││││8560、0.8160、│││││0.8470、1.7021│││││、0.8480、4.50│││││81、4.5010、0.│││││8240、1.6937、│││││0.8357、1.6860│││││、0.8280、0.83│││││70、4.5000、0.│││││8374公克）││├──┼────┼───────┼──────────┤│4│上開毒品│21個│供販賣第三級毒品愷他│││之包裝袋││命所用之物│├──┼────┼───────┼──────────┤│5│00000000│1具（含SIM卡1│供販賣第三級毒品愷他│││61號行動│張）│命所用之物│││電話│││├──┼────┼───────┼──────────┤│6│新臺幣百│4張│因販賣第三級毒品愷他│││元鈔票││命未遂所得│└──┴────┴───────┴──────────┘