裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第334號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第334號上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院95年度重訴字第21號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6696號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同未經許可，出借手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、行動電話壹支（序號：000000000000000號，不含SIM卡）均沒收。
事實
一、戊○○（綽號 龍哥 ）前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月，嗣經本院駁回上訴確定，於90年8月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，因丁○○（綽號 師公 ，另案上訴本院審理中）於95年7月11日晚間7時3分許，以行動電話0000000000號撥打戊○○持用之行動電話0000000000號，以積欠他人賭債，為求談判時防身使用為由，向戊○○借用手槍，戊○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，仍與 林才程 、丙○○共同基於出借手槍及子彈之犯意聯絡（並無供他人犯罪用之意圖），於95年7月11日晚間7時8分許，以其前揭行動電話撥打林才程（綽號 阿程 ，另案經臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中）持用之行動電話0000000000號，向林才程調借丙○○（綽號 阿邦 ，另案經臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中）所有之手槍及子彈，再與丙○○持用之0000000000號行動電話聯繫借取槍彈事宜，而與林才程、丙○○於95年7月13日（起訴書誤載為11日）至彰化縣鹿港鎮海埔里 洋仔厝橋 下尋找丙○○之前藏放於此之槍彈，迨取得丙○○所有之可發射子彈具有殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈3顆後，即於同日晚間9時許，與丙○○共同持往丁○○臺中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，將上開手槍及子彈出借、交付予丁○○。嗣戊○○與丙○○於95年7月15日晚間8時30分許，以戊○○持用之行動電話0000000000號撥打丁○○行動電話0000000000號，聯絡丁○○取回槍彈事宜後，再由丙○○獨自於95年7月15日（起訴書亦誤載為11日）晚間9時許，前往丁○○之住處取回上開手槍及子彈，並至彰化縣○○鎮○○里○○路 東芳 餐廳用餐，未料，於當晚10時許，因細故與不詳之人發生爭執並被毆打，丙○○離開10分鐘後，再持前開槍彈前往東芳餐廳門口前射擊，並遺落上開槍枝（含彈匣1個）於現場，在場見聞之 陳志欣 將該槍丟於餐廳旁邊草叢，並於95年7月20日帶同警方前往上開草叢查獲扣案；另戊○○則經警循線於95年7月20日晚間6時許，至其彰化縣○○鄉○○路○○○號住所搜索、並將之拘提到案，並扣得其所有之行動電話1支（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），始查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人即另案被告丁○○於警詢時之供述，與其於本院審理時之陳述有部分不符之情形，本院審酌其於警詢中之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢之證言自具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人丁○○、 陳建豪 於偵查中所為之證述，並無證據顯示有不法取供之情形，被告或辯護人亦未合理釋明其等供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言亦具有證據能力。
（三）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案證人陳建豪、陳志欣、 陳詮鉗 等人於警詢時之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理調查證據時均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等警詢陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
（四）復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪之嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第五條定有明文。本件關於被告所使用之門號0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署95年6月9日95彰檢榮果聲監續字第315號通訊監察書及電話附表影本1份附卷可佐（見原審卷第49、50頁），足見係依法所為之監聽；復審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，合於比例原則。至被告之辯護人雖於原審準備程序爭執該監察譯文之證據能力，然於原審審判程序調查該證據時改陳為無意見，並同意作為證據（見原審卷第69頁反面）等情，堪認本件此部分電話監聽譯文應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告戊○○（下稱）矢口否認其有未經許可，出借手槍之犯行，辯稱：丁○○打電話給伊說他被詐賭，要借東西，他沒有說是要借槍，伊回答沒有，後來伊打電話給林才程，林才程說丙○○有，伊再告訴丙○○，說丁○○要借東西，丙○○就約伊到橋下拿一包東西，再一起拿到丁○○家裡，伊那時人在車上，沒有看到槍，那包東西裡面有什麼伊並不知道云云。公設辯護人則為被告辯護稱：被告之行為應係向他人借入槍彈，並非出借槍彈予他人，故其行為僅該當於持有槍彈罪之幫助犯等語。經查：
（一）上開事實，業經被告於警詢時自承：丙○○將槍枝放在林才程那裡，丁○○要借槍枝防身， 伊才 打電話給林才程表明要先借用一下，事件當天丙○○才去跟丁○○拿回來的等語（見警卷第9至12頁）。被告於偵查中亦自白：丁○○因賭博欠債怕被追討所以要借槍，丙○○將槍寄放在林才程那裡，伊才在彰化縣鹿港鎮海埔里洋仔厝橋下向林才程拿取該槍，該槍是伊及丙○○、林才程臨時藏放的，拿到槍後，林才程先走，丙○○開車載伊將槍帶到臺中縣 龍井 鄉丁○○家，丙○○開槍那天，叫伊先用電話聯絡 李志明 ，確定李志明在家後，丙○○才去把槍拿回來，伊就自己違反槍砲彈藥刀械管制條例部分認罪等語（見偵卷第17、86頁）。被告另於原審羈押訊問時復供承：丁○○欠錢需要槍防身而向伊借槍，伊和丙○○很好，丙○○之前告訴過伊，他的槍放在林才程那邊，伊因此去問丙○○，丙○○說好，伊就把槍從林才程處拿到丁○○家借給丁○○，借槍時有三顆子彈在槍枝裡等語（見原審248號聲羈卷第3、4頁）。又被告於原審審理時供陳：伊到丁○○住處有下車乙節（見原審卷第72頁）。足見被告嗣後翻異前詞，改稱：丁○○打電話給伊是說要借東西，沒有說要借槍，伊和丙○○到橋下拿一包東西到丁○○家裡，伊並未下車，且不知道那包東西裡面是什麼云云，顯係事後畏罪而避重就輕之詞，委不足採。
（二）證人丁○○於警詢時供稱：因和他人有賭博債務糾紛，怕對方出怪招，才打電話給被告調槍枝防身，伊曾聽被告他們在說有槍枝，才開口向被告借，被告於2天後拿一只紙袋給伊，伊將被告拿給伊之槍枝放在家裡2天，後來被告又打電話叫伊把那一包東西拿給丙○○，丙○○在95年7月15日21時許到伊家把那包東西拿走等語（見偵卷第45頁）。其於偵查時亦以證人身分具結證稱：伊於95年7月11日晚間7時3分許，以行動電話0000000000號向被告借槍，95年7月13日晚上9時許，被告到龍井家中交付一包東西給伊，伊大概知道裡面是槍，被告於95年7月15日晚間9時許叫丙○○將那包槍拿回去等語（見偵卷第51、52頁）。另證人丁○○於原審審理到庭證稱：在向被告借槍之前，伊只在賭博場所見過丙○○一次，伊沒有跟丙○○討論過借槍的問題，因為被告朋友多，所以打電話問看看被告有沒有槍等語（見原審卷第66到68頁）。由上開證人丁○○之供詞，對照被告於警偵訊及原審訊問時之自白，可知丁○○確係向被告借用槍彈，被告亦親自將槍彈出借交付予丁○○，甚至丙○○拿回槍彈前亦係由被告事先聯繫無誤。至證人丁○○於本院審理時到庭證稱：伊向被告借槍時，被告沒有回答，後來伊到被告家，被告表示他沒有槍，之後被告和丙○○一起到伊家，被告人在車上，丙○○將東西交給伊，說要把東西放在伊那裡云云（見本院卷96年3月14日審判筆錄），核與前開警偵訊供詞與被告自白迥異，顯係迴護被告之詞，不足憑採。
（三）此外，並有彰化縣警察局和美分局關於被告、林才程、丁○○、丙○○等人間之通訊監察譯文表（見警卷第36至39頁）及丙000000000000號行動電話於95年7月間之通聯紀錄（見偵卷第102至103頁）在卷可稽，其中於95年7月11日晚間7時3分許，丁○○確以行動電話0000000000號撥打被告持用之行動電話0000000000號，丁○○問「你那裡是不是有東西？」，被告回答「是」，丁○○再問「借我一下好嗎？」被告答「這樣哦」，益認丁○○確係向被告借用槍彈，被告亦承認其有槍彈之事實。另被告於95年7月11日晚間7時8分許，以其前揭行動電話撥打林才程持用之行動電話0000000000號，向林才程調借槍彈，並表明係綽號「師公」之丁○○欲做為防身之用，被告再與丙○○持用之0000000000號行動電話聯繫借取槍彈事宜，嗣於95年7月15日晚間8時30分許，被告與丙○○以被告持用之行動電話0000000000號撥打丁○○行動電話0000000000號，聯絡丁○○取回槍彈事宜之事實，均有該通訊監察譯文及通聯紀錄可佐。堪認被告主觀上係基於出借槍彈之犯意，客觀上亦為出借槍彈之行為灼然甚明。
（四）證人陳建豪於警詢時供稱：95年7月15日晚上22時許，伊到彰化縣○○鎮○○路東芳餐廳門口時，發現一群人共同圍毆經警方提示相片之丙○○，……後來經過10分鐘後，丙○○又驅車回到現場，持槍從車內朝毆打他的一群人方向開2槍但未傷人等語（見警卷第2至4頁），其於偵查時證稱：丙○○被打後，開車離開5至10分後又回到現場，向著打他的人方向開槍，……後來到忠善路134號處，伊看見「甲哥」朝該住處大門及停在門外的轎車開槍等語（見偵卷第12、13頁）。另證人陳志欣於警詢時供稱：95年
7月15日晚間，伊到彰化縣和美鎮東芳餐廳喝酒，要離開時在門口遇到一些人不知何原因就打伊等，其中經警方提示相片之丙○○朝伊方向開了2槍，後來槍掉在地上，伊就將槍撿起來丟到旁邊草叢，95年7月20日伊帶同警方到彰化縣○○鎮○○路東芳餐廳旁草叢取獲手槍1枝及彈匣1個，就是伊上述之槍枝等語（見警卷第17至20頁）。復查證人陳詮鉗於警詢時指稱：95年7月16日1時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，遭不詳歹徒開槍，停放在住處前之車輛留有彈孔及彈痕，經警到場處理發現留下5顆彈殼等語（見警卷第13頁），該部分事證另有彰化縣警察局現場勘察報告1份在卷可稽（見偵卷第26、27頁）。由上可知丙○○係於95年7月15日晚間10時許，在彰化縣○○鎮○○路東芳餐廳門口，因細故與不詳之人發生爭執並被毆打，其離開10分鐘後乃持前開槍彈前往射擊、並遺落上開槍枝（含彈匣1個）於現場，在場見聞之陳志欣將該槍丟於餐廳旁邊草叢，並於95年7月20日帶同警方查獲扣案甚為明確。至於證人陳詮鉗彰化縣○○鎮○○路○○○號住處遭人開槍，係發生於00年0月00日1時許，而現場遺留彈殼5枚及彈孔、彈痕等，則係綽號「甲哥」者所為，與丙○○無涉堪予認定。
（五）上開扣案之手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製PT99AF型口徑9mm之制式半自動手槍，槍管內具有6條右旋來復線、機械性能良好、可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年9月27日刑鑑字第0950115950號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見偵卷第98至101頁），並有被告所有內含門號0000000000號晶片卡之行動電話1支扣案可佐。
（六）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。又所謂持有，非必然須有碰觸，僅需屬於管領力之範圍之內即屬之。本件被告因為證人丁○○向其借用槍彈，遂出於出借之犯意，與林才程、丙○○相約至上開橋下找尋、並進而與丙○○共同赴證人丁○○住所實施出借、交付尋得而持有之槍彈，於丙○○取回槍彈時亦係由被告聯絡丁○○等節，業如前述，可知被告主觀犯意及客觀行為均已足該當出借可發射子彈具有殺傷力槍彈之構成要件，而為正犯，尚不因該槍彈是否為被告所有而影響共犯、從犯（幫助犯）之認定；且被告於原審審理時亦表示知悉未經中央主管機關內政部之許可，不得出借、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（見偵聲號卷第4、5頁、原審卷第70頁），其具有違法性之認識甚明。是公設辯護人為被告辯護稱：被告之行為僅該當於持有槍彈罪之幫助犯等語，尚非可採。本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可出借手槍罪、同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪。被告持有槍枝、子彈後出借他人，持有之低度行為為出借之高度行為吸收，均不另論罪。又其與林才程、丙○○，係在合同意思範圍內，相互分工，以達其等出借上開槍彈予證人丁○○之目的，是其等就上開犯行間，自有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告以一行為同時出借手槍、子彈之行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之罪處斷。另被告前因賭博案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月，嗣經本院駁回上訴確定，於90年8月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠丙○○係因細故與不詳之人發生爭執並被毆打，陳志欣係在現場將該槍丟於餐廳旁邊草叢嗣帶警尋獲該槍者，原審判決認丙○○因細故與陳志欣等人發生爭執，尚有違誤。㈡丙○○開槍後遺落現場之物及陳志欣帶同警方查獲之物係上開槍枝1枝及彈匣1個，原審判決竟認尚有彈殼5個及彈頭3枚（上開物品係在證人陳詮鉗彰化縣○○鎮○○路○○○號住處前查獲，非丙○○所射擊而遺留，已詳述如前），亦有未合。㈢原審判決因上開事實認定錯誤，至理由欄二、（一）最後九行論述「至被告所持有、出借與丁○○之子彈3顆雖未扣案，然已經丙○○獨自於95年7月15日晚間，因前揭發生於東芳餐廳前之糾紛而加以擊發，造成汽車擋風玻璃、車窗破裂、車身留有彈痕，並遺下5個彈殼、3枚彈頭，有證人陳詮鉗於警詢中之證言，及彰化縣警察局鑑識課刑事實驗室實驗紀錄、現場勘查報告各1份在卷可考，應認亦具殺傷力無訛」等語，即有錯誤。
五、被告上訴意旨否認犯行並非可採，已如前述，其指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、其行為危害社會治安之程度、犯後態度及出借上開槍彈之數量分別僅為1支及3顆等ㄧ切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又扣案之槍管內具有6條右旋來復線、機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；而扣案之行動電話1支（序號：000000000000000號），係被告所有，供聯繫證人丁○○以出借、取回槍彈，及與林才程、丙○○相約尋找槍彈聯絡之用，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至被告出借予丁○○之子彈3顆雖未扣案，然或經丙○○加以擊發而失其子彈之結構與性能，已不具殺傷力，非屬違禁物，或下落不明，故均不另為沒收之宣告。又前揭被告所有之行動電話內之門號0000000000號SIM卡1張，雖經扣案，然依國內電信公司定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，雖係被告用以供犯罪聯絡之用，但因非屬其所有，亦非違禁物，亦不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第12條第2項，刑法第11條前段丶第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國96年3月28日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。