臺灣臺中地方法院99年度重訴字第473號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第473號民事判決

裁判日期：民國101年06月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決99年度重訴字第473號原告臺中市花卉運銷有限公司法定代理人 張祿坤 訴訟代理人 王有民 律師複代理人 洪主雯 律師訴訟代理人 徐文宗 律師被告 柳美富 訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 蘇文俊 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年度台抗字第552號判決意旨參照）。查本件原告起訴時，係以兩造簽立後述租賃契約，約定由原告承租被告所有之後述土地後，嗣因被告將後述土地出賣並移轉所有權登記予訴外人 蔡秉芳 ，致給付不能等情為由，而依民法第226條第1項之規定，主張被告對原告應負債務不履行之損害賠償責任，嗣原告於訴訟進行中，以前揭相同之原因事實為據，追加依民法第102條準用第
100條之規定，請求被告對原告應負附始期利益之損害賠償責任，堪認二者請求之基礎事實同一，證據資料於相當程度範圍內亦具有同一性；又就本件原告請求被告賠償原告損害之數額部分，原告於起訴時，係請求被告給付原告新臺幣（下同）41,154,487元及其法定遲延利息，嗣原告於訴訟進行中減縮為請求被告給付原告41,151,847元及其法定遲延利息（即就起訴請求規費之損害賠償3,340元部分，減縮而請求700元；見本院卷二第104頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與上開規定無違，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造約定由原告承租就被告所有坐落臺中市○○區○○段第144地號、面積874.2平方公尺之土地（下稱系爭土地），並於民國98年9月17日，簽立「土地租賃契約書」（下稱系爭租約）。系爭租約第6條、第11條並約定，被告同意於簽立系爭租約後，提供文件予原告申請建築執照，並先行讓原告在系爭土地規劃施工，以利原告興建供花市攤位經營花卉業務使用之建物（下稱前開花市建物），故原告於簽立系爭租約後，即委託訴外人 林永興 建築師開始規劃、設計前開花市建物，林永興建築師先後於98年9月30日、同年10月1日將相關文件向主管機關申請建築執照，並寄發相關文件予被告用印，以利建築執照之申請，詎被告藉故一再拖延，嗣被告於98年12月24日臺中英才郵局第2628號存證信函（下稱系爭第2628號存證信函）致原告稱：其已將系爭土地出賣並移轉所有權登記予他人（即訴外人蔡秉芳），並同時退還已自原告處收受之支票五紙（即指面額均為475,800元之支票五紙，其中一紙支票為原告支付系爭租約之保證金，另四紙支票則為始期屆至後第一年分四期給付之租金，見本院卷一第20、21頁；下合稱前開支票五紙）。被告於簽立系爭租約後，違約將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，且拒絕依約履行申辦建築執照、公證等義務，致原告因未及公證系爭租約，遭訴外人蔡秉芳另案請求原告返還系爭土地（即本院99年度重訴字第103號、臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第156號；下稱另案返還系爭土地事件），原告因對訴外人蔡秉芳無法依民法第425條規定主張「買賣不破租賃」原則而判決原告敗訴確定，自堪認被告係因可歸責於自己之事由，將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，致給付不能，被告對原告自應負民法第226條第1項給付不能之債務不履行損害賠償責任。兩造於簽立系爭租約時，系爭租約即同時生效，系爭租約之性質並非附始期之契約。且縱認系爭租約之性質係附始期之租賃契約，被告亦應依民法第102條準用第100條之規定，對原告負損害賠償責任。從而，原告自得請求被告賠償原告下列所受損害及所失利益，合計64,020,700元（計算式：260,700＋400,000＋63,360,000＝64,020,700）：㈠訴外人林永興建築師之設計費用260,000元，及向主管機關申請興建前開花市建物之規費700元，被告自應賠償原告該設計費用、規費合計260,700元之損害；㈡原告為興建前開花市建物，於林永興建築師規劃、設計完成後，即於98年10月3日與承包商即訴外人宗聖營造有限公司（下稱宗聖公司）簽立「花市攤位營造工程合約書」（下稱系爭花市攤位工程合約），工程款總價為8,043,253元，原告並已給付宗聖公司興建前開花市建物所需鋼筋之定金400,000元，被告自應賠償原告該定金400,000元之損害；㈢依系爭租約第5條之約定，可知原告承租系爭土地之目的，旨在興建前開花市建物， 俾利 原告在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之人，原告於簽立系爭租約前後，即積極招商並於98年9月25日與附表所示訴外人 田佰村 等十人（下合稱田佰村等十人）簽立「攤位租賃契約書」各一份（下合稱系爭攤位租賃契約），由訴外人田佰村等十人向原告承租前開花市建物內之各花市攤位（田佰村等十人之租賃期間、承租花市攤位位置、每月租金，詳如附表所示），原告預期可自田佰村等十人處收取每月租金為660,000元，就租賃期間8年合計可收取之租金總額為63,360,000元（詳附表所示），被告亦應賠償原告此部分租金利益之損失。再者，系爭租約，因可歸責於被告之事由，致給付不能，有如前述，原告自無從依系爭租約之約定使用系爭土地。原告因此而無興建前開花市建物之義務，此部分原告免予給付宗聖公司之前開工程款餘額為7,643,253元（計算式：8,043,253－400,000＝7,643,253）；又原告亦因此而無給付被告租金之義務，以原告本來應給付被告每月158,600元租金計算，計八年租賃期間，原告免除給付被告合計15,225,600元租金之義務（計算式：158,600×12×8＝15,225,600），此部分係屬因前揭給付不能，原告無從依系爭租約之約定使用系爭土地之相同原因事實，原告因而受有之利益。從而，被告應給付原告前揭損害賠償合計64,020,700元，依民法第216條之1損益相抵之規定，於扣除原告前揭所受利益22,868,853元（計算式：7,643,253＋15,225,600＝22,868,853）後，本件原告仍得請求被告賠償原告41,151,847元（計算式：64,020,700－22,868,853＝41,151,847）及其法定遲延利息。屢經原告催討，未獲被告置理，爰依民法第226條第1項及民法第102條準用第100條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告41,151,847元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠觀諸系爭攤位租賃契約之標題名稱「攤位租賃契約書」及第
1條、第5條、第7條、第8條、第9條、第12條、第14條、第15條、第16條等條款之約定，顯見原告與承租人即田佰村等十人間之租賃標的物，乃為前開花市建物內之各「攤位使用權」，而非系爭土地本身，且因承租係「攤位」，故有特別訂定「不得影響廠區之營運狀態」、「應遵守攤位管理辦法」、「應維護商場之商譽」等與商場攤位管理精神相關之約定，是被告抗辯原告將系爭土地轉租予第三人乙節，顯有扭曲系爭租約文義及契約精神之謬。況規劃之攤位亦係供花卉營業支用，均無違反系爭契約第5條約定，再從系爭契約第5條後段約定，益徵被告於出租系爭土地時，被告自始明知原告承租系爭土地後，係以在前開花市建物內「設攤」方式營業，因而要求原告「於本租賃契約終止前，須負責使承租攤位之第三人撤離」，且必須對「承租攤位之第三人負所有法律上之責任」，被告竟抗辯原告係將系爭土地出租予田佰村等十人，據此以原告違反系爭租約為由，進而終止系爭租約，自不生合法終止之效力。
㈡兩造簽立系爭租約後，原告為興建前開花市建物，旋即委由
訴外人林永興建築師開始規劃、設計，林永興建築師於98年9月30日備齊「申請建築執照」之相關文件，並依申請建築執照之慣例，於98年9月30日先以內政部營建署之網路傳輸管理系統將申請書上傳，並於同日掛件將完整之書面資料送件臺中市政府。則林永興建築師一方面送件，一方面持續通知、催促被告前來補正用印，被告始終置之不理，未幾原告公司即接獲被告寄發之系爭第2628號存證信函，表示已將系爭土地出賣予訴外人蔡秉芳，原告始悉被告並無簽署申請建照文件之意願。被告竟抗辯原告迄今未進行申請建築執照，林永興建築師應返還委任費用，原告未受有損害，實倒果為因、推諉卸責，自無可採。
㈢依工程業界慣例，承包商接獲訂單後，多會先購買所需原物
料並囤放，蓋工程契約所約定之工程價格，係以契約簽立時期之物價進行核估，倘承包商不先購入鋼筋等原物料，待將來工程進度需用原物料才購買，則遭漲價之價差亦僅能自己吸收，而無法再向業主要求增加承攬報酬，是承包商為避免預期利潤遭上漲之物價吞噬，多先向業主請領工程款購買工程所需原物料，則原告在簽立系爭花市攤位工程合約前，即先支付宗聖公司400,000元之鋼筋定金，自無違於常情。又就該400,000元之定金，原告係以原告公司法定代理人張祿坤個人所簽發面額400,000元之支票一紙，交付宗聖公司之負責人 李沛蓁 之方式而為給付。且法無明文規定契約雙方當事人所交付之對價，必須出自契約當事人本人，且必須交付予契約當事人本人始可，則原告縱使以張祿坤個人簽發之前開400,000元支票而為給付該定金，亦無礙於原告確有給付該400,000定金予宗聖公司之事實。至於宗聖公司收取前開400,000元之支票後，欲存入何帳戶，非原告所能置喙，亦無礙原告已支付400,000元之鋼筋訂金予宗聖公司之事實。
㈣原告係經營花卉為業，兩造簽立系爭租約前，原告即開始積
極尋覓有意承租攤位者，且系爭土地位於向上花市附近，為繁榮熱鬧之商圈，基於「集市」之利，有意經營花卉生意者更是趨之若鶩，有何不合理可言？再者，建物之興建除該建地有不能興建建物之法定事由，否則均得依法建築完成，同已成立生效之租賃契約等情觀之，均足認租金收益已具客觀之確定性，依民法第216條第2項規定，原告與第三人間之攤位租賃契約，於通常情形下本可收取租金，依法自屬可得預期之利益。原告自得請求被告填補所失之租金利益。
㈤從系爭契約第5條約定即明原告承租系爭土地之目的，為設
攤營業使用，惟系爭土地當時之狀況，原告無法馬上為設攤營業之使用、收益，而有另行興建地上物、以達租賃目的之必要，再自系爭契約第6條、第7條、第11條約定可知，被告為使系爭土地達到原告承租目的，遂同意原告得於系爭土地興建建物。因被告要求「須於雙方公證之後」，原告始能遷入正式營業，易言之，原告設攤營業之租賃目的，尚須經規劃設計、申請建照、整地、施工、取得使用執照、辦理公證、搬遷入駐、等一連串程序，勢必耗費相當時日，遂同意原告於此無法營業之期間內，無庸支付租金，兩造合意並將租賃期限訂於「租金自99年2月1日開始計算」，以符合租金收受之約定。實務上，有先締約而「租賃期限」始日訂於數日之後，然出租人係於「租賃期限」之始日交付租賃物予承租人，承租人自「租賃期限」之始日開始計算租金予出租人，故以當事人真意而言，租賃契約乃自租賃期限之始日開始生效，則尚可認定係「附始期之租賃契約」。然本件兩造之真意，乃簽約後系爭契約即開始生效，原告得於租賃物上開始為達成租賃目的之一切準備，與「附始期之租賃契約」有別。從而，當事人間有無「契約嗣後生效」之特別約定，自應探求當事人真意，非逕以「租賃期限」、「租金」做為認定之依據。退步言，縱認系爭租約為附始期之契約，惟系爭租約於99年2月1日始期屆至時起，系爭租約即已生效，縱無法適用「買賣不破租賃」規定對訴外人抗蔡秉芳，然基於債之相對性，自仍得對出租人即被告主張債務不履行之損害賠償。況系爭租約倘為附始期之契約，原告所受之前揭損害，亦可依民法第102條準用第100條之規定而為請求。
貳、被告則以：
一、兩造於98年9月17日簽立系爭租約，乃約定租賃期間自99年2月1日至107年1月31日止，兩造簽立系爭租約之真意，確係為附始期之租賃契約，此觀諸另案遷讓返還系爭土地事件一、二審判決，均同此認定。被告於系爭租約簽立後，因99年2月1日之始期尚未屆至，被告亦未將系爭土地交付原告使用。嗣因被告個人考量，遂以系爭第2628號存證信函通知原告：被告業已將系爭土地出賣並移轉所有權登記予他人，並隨函將前開支票五紙退還原告而終止系爭租約。且兩造簽立系爭租約後，原告旋即於同年月25日將系爭土地出租予田佰村等十人，顯已違反系爭租約第5條約定，被告本得依法終止租約，被告業以民事答辯狀送達原告時，為原告違反系爭契約終止之意思表示通知，則系爭契約既已終止，兩造應互負回復原狀之責，無債務不履行適用，本件原告主張，顯屬無據。
二、原告委任訴外人林永興建築師之服務內容，非僅有建築施工圖繪製、申請建築執照等項目，然原告主張建築執照申請未果，其他如設計明細表中之工作，林永興建築師尚未辦理，而僅有設計圖說及申請建築執照，即花費130,000元，顯與常理不符，縱認原告有此損害，亦僅有設計圖說費用，其餘部分既未辦理，自不得全數認定為損害。原告與建築師訂立之契約，已有給付不能之情事，當依法將契約解除或終止，便可避免原告之損失，而非放任損害發生，則就該130,000元之支出，尚難認有相當因果關係。原告明知得以民法第549條第1項、第263條、第225條、第266條規定減少或取回已支付之報酬卻捨此不為，縱該建築師設計費用屬原告之損害，此損害原告亦屬與有過失且應負百分之90責任；另損害賠償以實際已發生之損害為限，設計費用原告尚有尾款130,000元尚未支付，原告既無此部分損害，自不得請求。再據林永興建築師以證人身分於法院審理時之證述，足見原告就尚未給付林永興之其餘130,000元部分，證人林永興亦未向原告追討，原告無損失，自無請求被告賠償之理。
三、衡諸一般工程習慣，營造契約通常係以按工作進程，分次給付承攬報酬，更無就特定項目或材料支付訂金之習慣，原告陳稱其於簽立系爭花市攤位工程合約前，即已支付鋼筋定金400,000元，與一般常情相悖。原告所稱前開花市建物，因未取得建築執照，已無興建之可能，則原告與宗聖公司間之系爭花市攤位工程合約亦無履行之可能，按民法第249條第4款規定，係屬不可歸責於原告與宗聖公司，原告自得向宗聖公司取回該定金。是以，該損害於常情下並無發生可能，原告捨此不為，導致自身損害，已逾越相當因果關係之範疇，被告無須負責。縱令該定金之支出屬原告之損害，就此部分損害原告亦與有過失，且應負百分之90責任。況依原告交付宗聖公司該410,000元支票，可知該支票發票人為張祿坤個人，並非原告，且該支票係宗聖公司法定代理人李沛蓁之夫即訴外人 柳朝欽 存入其個人之銀行帳戶而兌現，原告及宗聖公司之資產並無任何變動，原告自無損害可言。
四、原告主張其給付予訴外人林永興之設計費用130,000元，及給付予宗聖公司之定金400,000元，均係依法均可避免之損失，而原告捨此不為，恐係分別請求訴外人林永興、宗聖公司返還前開設計費用、定金之程序較為繁複，故原告殆於行使合法之權利，欲使該設計費用、定金由被告支出，顯係因向被告求償較為方便所致。原告目的非行使權利，而係以損害被告權利為主要目的，否則原告向訴外人林永興、宗聖公司請求返還設計費用、定金均合法有據，原告何以對兩人不為任何主張，卻僅向被告請求，有違常理及一般商務糾紛處理程序，對被告顯不公平，原告所為有違誠信原則，為屬權利濫用。
五、按諸建築法規及營利事業規範相關法規，攤位必須向主管機關申請建築執照後方得施工，施工完成後尚須由主管機關現場堪驗，審查與設計圖說是否相符，始得核發使用執照，再向營利事業為營利事業登記後，方可正式營運。倘如原告主張，建築執照根本未核發，遑論使用執照，故是否得以營運，尚難以論斷，況承租人亦未繳付租金，嗣後原告是否得以順利收取，亦不得而知。參照最高法院97年台上字第1316號判決意旨，自無所失利益存在。至於，原告主張僅有建地有法定不得興建之事由外，必能建築完成並收取租金，恐為原告營建經驗不足或思慮未周。蓋導致建築不得完成之情況甚多，如建照未能核發、使用執照未能核發、工安檢查未通過、圖說設計錯誤、資金未能到位、營建廠商倒閉、攤商拒付租金等，諸多可能導致工程無法完成，更遑論租金收取可能因攤商中途毀約或提前終止租約，甚至拒付租金而根本無法收取。如此多樣不確定因素，又豈有預期利益之存在。再參於法院審理時到庭作證之承租人證述可悉，田佰村等十人並未支付任何押金或訂金，究竟田佰村等十人是否確實承租，抑或承租至期限屆至，均難以預料，自難謂有客觀確定性，縱認有預期利益，亦應扣除原告本需支付被告之租金、以及免於支付之建築師設計費用、營造費用，方與法相合。
六、系爭租約為附始期之契約，而簽立系爭租約後、始期屆至（即99年2月1日）前之期間，系爭租約尚未生效，而本件原告請求之各項損害均係於系爭租約生效前發生，則原告主張損害係基於債務不履行所生，恐有違誤。另依民法第100、102條規定，如有損害相對人因條件或始期屆至所得之利益時，應賠償其利益之損害，然本件原告主張之建築師設計費用、營建工程費用、規費，均係始期屆至前所支出之費用，非屬於因始期屆至所得之利益，故本件中此部分並非民法第100、102條規定之範圍，原告主張，顯無理由。
七、按一般不動產租賃交易常理，於簽立契約或確認承租時，出租人定會要求承租人支付相當租金之押金，或預先支付數月租金，擔保權益不受損害，然田佰村等十人均未交付原告任何租金或定金，甚且原告違約後，田佰村等十人亦未向原告求償，與一般交易常理差異甚鉅，則系爭攤位租賃契約是否真正？是否係原告事後製作系爭攤位租賃契約而找田佰村等十人簽立？均非無礙，無從遽認原告於98年9月25日確有與田佰村等十人簽立系爭攤位租賃契約之事實。
八、並聲明：如主文所示。
參、兩造不爭執之事實及爭點所在：
一、下列事實，為兩造所不爭執，並有下列所述之各項書證等證據附卷可按，應堪信為真實：
㈠兩造於98年9月17日有簽立系爭租約，約定由被告將其所有
之系爭土地出租予原告（並見本院卷一第13至15頁之系爭租約）。
㈡原告有收受被告寄送之系爭第2628號存證信函（並見本院卷
一第18、19頁之該存證信函）㈢被告於98年12月17日以買賣為原因而將系爭土地之所有權移
轉登記予訴外人 蔡秉方 （並見另案遷讓返還系爭土地事件一審卷第19、20頁）。
二、本件之爭點：㈠系爭租約何時生效？是否為附始期之租賃契約？㈡原告依民法第226條第1項及依民法第102條準用第100條之規
定，請求被告應賠償其前揭主張之各項所受損害及所失利益，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、系爭租約之性質，係屬附始期之租賃契約，兩造於98年9月17日簽立系爭租約而成立後，迄於99年2月1日始生效力。說明如次：
按法律行為，有成立與生效之分。倘法律行為之成立與生效不作分別，則法律行為成立之時，即為法律行為生效之時，其結果，法律行為如欲於某日生效，必須於該日作成，例如租賃契約如欲於某日生效即：欲自某日起租，必須於該日簽約。果真如此，法律上主體預先安排其生活軌道之空間將大為減小。因之，法律行為之成立與生效，藉由條件或期限之規定，使其得以分離，藉由期限（附始期）為之者，有效之法律行為，因之分離為「成立並同時生效」及「成立後經過一定期間始生效」二種情形，故民法第102條第1項明定：附始期之法律行為，於期限屆至時，法律行為始發生效力。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。民法第421條第1項定有明文。經查，系爭租約為屬租賃契約，為兩造所共認，且觀諸卷附系爭租約第一條、第二條之約定，足見兩造（當事人）於98年9月17日簽立系爭租約時，即已達成由被告將系爭土地（標的）出租予原告及原告給付租金予被告之合意（意思合致），固堪認系爭租約斯時即已成立。惟參諸系爭租約第2條約明：「租賃期限：自99年2月1日起至107年1月31日止計8年」等語，且衡諸：㈠被告將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳後，訴外人蔡秉芳以原告之法定代理人張祿坤未經其同意，擅自僱傭工人在系爭土地上鋪蓋混凝土為由，曾另案對張祿坤提出竊佔告訴之刑事案件（即臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2387號，嗣張祿坤經該署檢察官為不起訴處分確定；下稱前開刑事案件），張祿坤於前開刑事案件自承：因為申請建照、建築師畫圖都需要時間，故系爭租約才從二月起算，之前的算是動工期等語（見前開刑事案件偵查卷第8頁），且就系爭租約第3條約定：每月租金158,60
0元。每3個月為1期，每期1日給付，每年4期期票1次開立予被告乙節，被告於前開刑事案件偵查中亦以證人身分結證：兩造系爭租約簽立時，原告當場交付其5張支票，每張面額均為475,800元，1張是押金，其他4張是租金，3個月為1期，每1期1張支票，該等支票均係遠期支票，從租賃期間開始等語（見前開刑事案件偵查卷第7頁），業經本院調閱前開刑事案件案卷查核無訛；㈡再觀諸卷附原告為支付系爭租約保證金及第1年4期租金之前開支票五紙，其中二紙支票（即保證金支票與第1期租金支票）所載發票日確均為99年2月
1日，其餘3紙支票之發票日則分別為99年5月1日、同年8月
1日及同年11月1日，亦有各該支票影本附本院卷可稽（見本院卷一第20、21頁），足認系爭租約乃附始期之租賃契約，於系爭租約第2條約定之期限屆至即：99年2月1日始發生效力，甚為明確。又系爭租約係屬附始期之契約乙節，訴外人蔡秉芳另案訴請原告遷讓返還系爭土地民事事件（即本院
99年度重訴字第103號、臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第156號，業已判決確定；下稱另案遷讓返還系爭土地事件）一、二審判決，亦均同此認定，經本院依職權調閱另案遷讓返還系爭土地事件案卷全卷查核無訛，附此敘明。
二、原告依民法第226條第1項之規定，主張被告對原告應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？說明如次：
㈠按以債之發生原因（例如契約，下均以契約而為說明）成立
時點為界，可區分自始不能（即契約成立時或之前即有不能之情形）、嗣後不能（即契約成立後始有不能之情形）（參見 邱聰智 ，民法債編通則，82年8月修訂6版，第265、266、
338、339頁，亦同此旨）。又按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第225條第1項、第226條第1項定有明文（即民法第225條、第226條均係就給付不能之情形而為規範，僅區隔是否可歸責於債務人而異其法律效果）。就前揭給付不能之規定，與民法第246條第1項、第2項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」、「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」及民法第247條第1項規定：「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」等有關學理上所稱標的不能之規定，綜參比較並佐以前開說明，可知民法第246條、第247條規定「不能之給付」（即標的不能），係就契約成立時或之前即有不能之情形而為規範【僅就是否因條件或期限而分離契約成立、生效時點，進一步就標的不能區分契約「成立並同時生效」（即民法第246條第1項），及契約「成立並因條件成就而生效」（附停止條件之契約）、「成立後經過一定期間而生效」（附始期之契約）（即民法第246條第2項）而為細節之規定，然均無礙於民法第246條、第247條，乃就契約成立時或之前即有不能之情形而為規範之性質】，至其餘（即契約成立後，始發生不能之情形）部分，則屬民法第225條、第226條規範之範圍（又就標的不能之適用範圍，是否應從規範目的再予限縮解釋，將自始不能再區分為「自始客觀不能」及「自始主觀不能」，並謂標的不能僅限於「自始客觀不能」始有適用；「自始主觀不能」仍應適用民法第225條、第226條之問題，核與本件判決結果無涉，此部分不予贅述）。自此角度言，倘在契約成立後、生效前（如附始期之契約；本件附始期之系爭租約即為適例）之此段期間中發生不能之情形者，依前開說明，非為自始不能，而係屬嗣後不能，自應適用民法第225條、第226條有關給付不能之規定，亦即倘因可歸責於債務人之事由所致者，應適用民法第226條第1項關於給付不能之規定（參見最高法院99年度台上字第2033號判決，亦同認民法第246條、第247條所規定「契約因以不能之給付為標的而全部或一部無效」之範疇，係指契約成立前即自始存在以不能之給付為標的者而言），合先敘明㈡本件乃於系爭租約成立後、生效（即始期屆至）前，因可歸責於被告之事由而致給付不能，說明如次：
⒈被告將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，被告已無從實現系爭租約之本旨，而屬給付不能：
⑴按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。為民法第第423條所明定。而查，兩造於98年9月17日簽立系爭租約後，被告係於同年11月5日與訴外人蔡秉芳簽立買賣契約，約定被告以264,413,556元之價金將系爭土地出賣訴外人蔡秉芳，被告並於同年12月17日移轉系爭土地之所有權移轉登記予訴外人蔡秉芳乙節，為被告所不爭執，並有被告、訴外人蔡秉芳簽立之不動產買賣契約書、土地登記謄本附於另案遷讓返還系爭土地事件案卷可稽（見一審卷第12至20頁），堪認屬實。
⑵按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有
權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在」，民法第425條第1項定有明文，此即學說上所謂之「買賣不破租賃」。然其成立要件則須：①租賃契約為有效；②租賃物已交付予承租人，而由承租人占有中；③出租人將租賃物之所有權讓與第三人。則倘無業已生效之租賃契約存在，自不生買賣不破租賃之問題，且其租賃契約有效之準據時點，應為租賃物所有權讓與之時。又系爭租約乃於99年2月1日始期屆至始發生效力乙節，已如前述。則被告於系爭租約生效前即：98年11月5日將系爭土地出賣訴外人蔡秉芳，並於98年12月17日將系爭土地所有權移轉登記為訴外人蔡秉芳所有，斯時系爭租約顯然尚未生效，依前開說明，自無民法第425條買賣不破租賃之適用，足堪認定，此部分另案遷讓返還系爭土地事件二審判決亦同此認定，附此敘明。從而，原告亦無從主張系爭租約對訴外人蔡秉芳繼續存在，甚為明灼。於此情形，被告將系爭土地出賣並於系爭租約成立後、生效前即：98年12月17日移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳時起，被告顯已無從將合於系爭租約約定使用收益之系爭土地交付予原告使用，依一般社會通念，被告已無從實現系爭租約之本旨，而屬給付不能（嗣後不能），至堪認定。
⒉前揭給付不能，係因可歸責於被告之事由所致：
就被告與原告簽立系爭租約並自原告處收受上述系爭租約保證金475,800元及第1年4期租金之支票計五紙後，嗣被告另將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳之原因，參諸被告於前開刑事案件偵查中以證人身分結證：我後來因為急用，我又想將系爭土地賣掉；我口頭上有答應原告可以先整地，但我沒有蓋申請建照的同意書等語（見前開刑事案件偵查卷第7頁），再佐以被告將系爭土地出賣予訴外人蔡秉芳之價金為264,413,556元，有如前述，足見被告僅係為個人需用資金之用途，並見出賣系爭土地予訴外人蔡秉芳即可取得高達二億餘元之資金供己運用，即置其履行系爭租約之義務於不顧，自堪認前揭給付不能，確係因可歸責於被告自己之事由所致，甚為明確。
⒊被告雖抗辯：其於98年12月24日系爭第2628號存證信函通知
原告而終止系爭租約；且兩造簽立系爭租約後，原告旋即於同年月25日將系爭土地出租予田佰村等十人，顯已違反系爭租約第5條約定，被告本得依法終止租約，被告業以民事答辯狀送達原告時，對原告終止系爭租約，系爭契約自已合法終止等語。惟查：
⑴系爭租約係因可歸責於被告之事由，致給付不能；且系爭
租約之性質為附始期之契約，而前揭給付不能，係在系爭租約成立後、生效前之期間中發生等情，俱如前述。依前開說明，前揭給付不能，核屬嗣後不能，自有民法第226條第1項規定之適用。綜參前揭民法第225條第1項、第226條第1項之規定，系爭租約既因可歸責於被告之事由，致給付不能，被告（債務人）對原告（債權人）自無從解免其依系爭租約之給付義務，又系爭租約於始期屆至即：99年2月1日已生效力，原告自得依民法第226條第1項之規定請求被告負債務不履行之損害賠償責任。被告前揭終止系爭租約之主張，已堪認不生合法終止之效力。被告前開所辯，已無可採。
⑵又觀諸系爭租約第6條明揭：被告同意於簽立系爭租約後
，提供文件予原告申請建照，起造人由被告指定，但設計圖需經被告同意後始可申請，所有設計費、整地費、建築施工費、營業稅及其他雜支皆由原告負擔，付款則以被告名義支付；第11條亦約明：被告同意於簽立系爭租約後，先行讓原告規劃施工等語，且系爭租約第7條、第8條復有就原告何時可遷入使用該建物、系爭租約將來期滿時該建物如何處理等權利義務詳為約定。再佐以系爭租約第5條載明：被告同意原告以設攤方式營業，但須告知被告設攤方法及內容，系爭租約終止前，須由原告對「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由原告負責，與被告無涉等情以觀，足見兩造簽立系爭租約時，被告對於原告欲在系爭土地上興建前開花市建物，俾利原告在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之第三人，實已知之甚詳，否則，豈會約定須由原告對該「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由原告負責，與被告無涉之必要？此外，參諸卷附原告與田佰村等十人間簽立之系爭攤位租賃契約內容（見本院卷一第25至54頁），可知原告係將前開花市建物內所區隔設置之花市攤位出租予田佰村等十人經營花卉業務使用，系爭攤位租賃契約之租賃標的物係各該花市攤位（詳附表所示之各花市攤位編號）、而非系爭土地甚明。於此情形，縱使原告將前開花市建物內之該等花市攤位出租予田佰村等十人乃至其他之人，自無違反系爭租約之情事。是被告此部分所辯，亦無可採，自亦不生合法終止系爭租約之效力。從而，系爭租約仍為有效存立，足堪認定，自無從為有利被告之認定。
⒋綜上所述，被告既於系爭租約成立後、生效前之期間，因可
歸責於其自己之事由，致給付不能，則本件原告依民法第226條第1項之規定，請求被告對其負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。是被告以系爭租約業已終止，及以原告前揭請求各項損害賠償之原因事實，均係在系爭租約成立後、生效前之期間中發生等情為由，主張本件並無民法第226條第1項規定債務不履行損害賠償之適用，自無可採。
三、本件原告依民法第226條第1項之規定，請求被告對其負債務不履行之損害賠償責任，為屬有據，有如前述。茲進一步就原告請求被告賠償其前揭主張之各項所受損害及所失利益，有無理由？說明如次：
㈠原告前揭主張訴外人林永興建築師之設計費用260,000元及規費700元部分：
⒈原告主張其委託訴外人林永興建築師開始規劃、設計前開花
市建物，約定設計費用為260,000元，原告並於98年9月30日確已給付其中之130,000元予林永興，林永興則製作設計費收費明細表交予原告收執，期間林永興建築師先後於98年9月30日、同年10月1日將相關文件向主管機關申請建築執照，並有由林永興先行為原告墊付送件申請之規費700元，惟因被告末予用印簽認，致無法取得建築執照之事實，業據證人林永興於本院審理時結證明確（見本院卷二第60至63頁），並有證人林永興製作之設計費收費明細表附卷可按（見本院卷一第22頁、本院卷二第37頁），又就證人林永興向主管機關申請建築執照過程中提出之前揭相關文件，復明兼括細部計劃地區檢視表㈠㈡㈢｛檢視日期98年9月30日｝、建造執照及雜項執照規定項審查表、建築概要表、臺中市政府建築執照停車空間與升降設備附表、建造執照及雜項執照建築師簽證表、委託書、現場彩色照片、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、臺中市色免申請建築線○○○區○○○路段示意圖、都市計畫土地使用分區證明書、內政部環境保護署函暨附件、內政部函文、建築執照申請案件簽證圖說與查項目說明書、建築師自主檢查表、一般建築工程施工說明書、結構計算書、相關圖說等在卷可稽（見本院卷一第86至131頁），兩造亦不爭執前開文件形式上之真正，堪認屬實。
⒉且參諸兩造簽立系爭租約時，被告即已詳悉原告欲在系爭土
地上興建前開花市建物，俾利原告在前開花市建物內設置花市攤位，並將該等花市攤位出租予經營花卉業務之第三人；又被告就興建前開花市建物，申請建築執照時所須得被告同意之同意書，被告確未用印簽認乙節，為被告於前開刑事案件偵查中以證人身分結證屬實等情，均如前述。則原告就其因已給付證人林永興之前開設計費用130,000元及證人林永興為原告墊付之前開規費700元而受有之損害，與被告將履行系爭租約之義務棄置不顧，未依系爭租約之約定用印簽認申請建築執照時所須得被告同意之文件，致無法興建前開花市建物，及將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，致無法提供合於系爭租約約定之系爭土地供承租人原告使用等損害之責任原因，二者間顯具有相當因果關係。進一步言，被告乃為致原告受有前揭130,700元損害之始作俑者，非原告事前所能預料，原告就其所受前揭130,700元之損害自無與有過失之情形可言，且原告請求被告賠償其該130,700元之損害，亦屬依法行使其正當權利，並無權利濫用之情事。是被告前開所辯，委無可採。
⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補
債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（參見最高法院100年度台上字第1716號判決，亦同此旨）。查就原告尚未給付證人林永興之其餘130,000元設計費用部分，迄今仍未給付予證人林永興，為原告自承在卷，並據證人林永興於本院審理時結證屬實，且證人林永興迄今未曾向原告追討該其餘之130,000元乙節，亦據證人林永興同時結證明確（見本院卷二第62頁），則原告就此部分之給付客觀可確定前，自難認原告就此部分已屬受有實際上之損害。是原告此部分主張，為無理由，並無可採。
㈡又原告主張就系爭花市攤位工程合約，原告業已給付稱宗聖公司鋼筋定金400,000元乙節。雖為被告所否認。惟查：
⒈原告與宗聖公司係於98年10月3日簽立系爭花市攤位工程合
約，約定由宗聖公司承包施作前開花市建物，工程款總價則為8,043,253元乙節，業據宗聖公司之法定代理人李沛蓁於本院審理時結證在卷，並有系爭花市攤位工程合約書在卷可稽（見本院卷一第23、24頁）。且參諸原告確有在系爭土地上興建前開花市建物之必要，原告實際上亦已委由訴外人林永興建築師規劃、設計前開花市建物，並提出相關文件向主管機關申請建築執照等情，已如前述。則原告確有由承包商承攬興建前開花市建物之需求，堪認原告與宗聖公司簽立系爭花市攤位工程合約，由宗聖公司承攬興建前開花市建物乙節，應為真實。
⒉原告主張就系爭花市攤位工程合約，業於98年8月下旬給付
宗聖公司定金400,000元，業據原告提出系爭花市攤位工程合約（其上載明預收鋼筋之定金400,000元）、張祿坤所簽發面額400,000元之支票（發票日為98年8月20日）一紙、及宗聖公司法定代理人李沛蓁之夫即柳朝欽所簽發面額370,000元之支票（發票日為一紙、宗聖公司與舜昌有限公司（下稱舜昌公司）簽立之「鋼筋材料訂購合約書」、宗聖公司之付款簽收簿各一件為證（見本院卷一第24頁；本院卷二第38、157至159頁）。且參諸：
⑴證人李沛蓁於本院審理時明確結證：被告是我先生柳朝欽
的親姑姑；前開400,000元支票，是原告就系爭花市攤位工程合約所給付宗聖公司之定金；原告會承租被告之系爭土地，是因為我與柳朝欽介紹張祿坤與被告認識，張祿坤代表原告公司與被告簽立系爭租約的地點就在宗聖公司（大正街93號），且林永興建築師也是我們介紹去規劃花市店面的圖面，被告之前本來有將系爭土地租給前手，被告於98年6、7月與前手的租約到期後，差不多也是在98年6、7月間，被告就有口頭表示要將系爭租約出租予原告，但98年間鋼筋物價波動很大，所以張祿坤有先以口頭請宗聖公司初步估計建物所需之鋼筋數量，所以宗聖公司於98年8月18日先向上游廠商舜昌公司訂購總價約九十幾萬元的鋼筋材料後，宗聖公司於同月20日左右就收到前開400,000元支票；宗聖公司收到前開400,000元支票後，是存入柳朝欽的帳戶；宗聖公司向舜昌公司訂購之鋼筋材料，有給付由柳朝欽簽發面額約三十幾萬元的支票給舜昌公司，舜昌公司收到該支票有簽收據等語（見本院卷二第64至66頁）。
⑵另舜昌公司之法定代理人即證人 林耀東 於本院審理時亦結
證：宗聖公司於98年8月18日有向舜昌公司訂購總價約97萬元的鋼筋材料，並給付舜昌公司前開370,000元之支票作為定金；宗聖公司付款簽收簿記載之8月19日部分（即本院卷二第158頁），是我弟弟 林耀裕 代表舜昌公司收受前開370,000元支票的定金，該支票有提示兌現等語明確（見本院卷二第165至167頁）。
⑶再衡諸被告乃為證人李沛蓁之夫即柳朝欽之姑姑，為被告
所不爭執；且舜昌公司及其法定代理人即證人林耀東與兩造間有關系爭租約之糾紛無涉，堪認證人李沛蓁、林耀東均無甘冒偽證之重罪風險、迴護原告而為不實證述之可能。是證人李沛蓁、林耀東前揭證言，均堪憑採。
⑷綜核上述兩造間簽立系爭租約後，兼括原告法定代理人張
祿坤、被告、李沛蓁、柳朝欽等人互動之過程，及宗聖公司收受前開400,000支票之定金後，旋即向舜昌公司訂購鋼筋材並給付前開370,000元支票之定金予舜昌公司之過程，足見原告法定代理人張祿坤所簽發之前開400,000元支票，確與宗聖公司為原告承攬興建前開花市建物相關，乃為系爭花市攤位工程合約而給付宗聖公司之定金，堪予認定。至原告雖以張祿坤個人簽發之前開400,000元支票而為給付該定金，然契約雙方當事人互付對價之給付，本非必須由契約當事人本人為給付，原告公司、張祿坤約定由系爭花市攤位工程合約外之第三人即張祿坤給付該400,00元之定金，張祿坤給付予宗聖公司後，原告公司、張祿坤內部間之關係為何，顯均無礙於原告確有給付該400,000元定金予宗聖公司之事實。至於宗聖公司收取前開400,000元定金後，欲存入何人之帳戶，亦係宗聖公司內部間之問題，亦無礙於原告業已給付該400,000元定金予宗聖公司之事實，自無從為有利被告之認定。是原告此部分主張，為有理由。
⒊再者，兩造簽立系爭租約時，被告已詳悉系爭土地將興建前
開花市建物，而被告就申請建築執照時所須得被告同意之同意書，被告確未用印簽認乙節，有如前述。則原告就其因已給付宗聖公司前開定金400,000元而受有之損害，亦與被告將履行系爭租約之義務棄置不顧，未依系爭租約之約定用印簽認申請建築執照時所須得被告同意之文件，致無法興建前開花市建物，及將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，致無法提供合於系爭租約約定之系爭土地供承租人原告使用等損害之責任原因，二者間顯具有相當因果關係。且被告亦係致原告受有前揭400,000元損害之始作俑者，非原告事前所能預料，原告就其所受前揭400,000元之損害自無與有過失之情形可言。是被告前開所辯，委無可採。
㈢原告主張被告應賠償其預期可自田佰村等十人處收取如附表所示合計63,360,000元之租金損失部分：
原告主張其於98年9月25日與田佰村等十人簽立系爭攤位租賃契約（詳附表所示）乙節，固據原告提出系爭攤位租賃契約為證（見本院卷一第25至54頁），並經證人田佰村、 田富全 、 羅右詮 （原名為 羅福 騰）、 張益誠 、 余政岡 、 余政輝 、 張明智 、 賴瑞金 、 陳文杰 ，及 黃晨光 之合夥人即證人 吳明修 等十人於本院審理時結證在卷（見本院卷二第66至79、104至111頁）。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，業已敘明如前述。其次，消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性（參見最高法院97年度台上字第1316號判決，亦同此旨）。且縱認原告於98年9月25日有與田佰村等十人簽立系爭攤位租賃契約之情事。然查：
⒈參諸系爭攤位租賃契約第2條約明：租賃期限預計自99年2月
1日起至107年1月31日止等語。且衡諸：⑴田佰村等十人均未給付任何定金、租金、押金予原告，業據證人田佰村等十人（其中就黃晨光部分，係由其合夥人吳明修到庭作證）於本院審理時結證屬實；⑵證人田佰村迄今未與原告終止系爭攤位租賃契約之原因，其係認為因無該花市攤位存在，系爭攤位租賃契約等於沒有生效，亦為證人田佰村於本院審理時結證明確（見本院卷二第67頁背面），顯見原告於99年2月1日前，因無法提供前開花市建物供承租人設攤，證人田佰村因之認為斯時系爭攤位租賃契約並未生效，核與附始期契約之性質相符；⑶原告將系爭攤位租賃契約之租賃期限約定自99年2月1日起，顯係欲預留興建前開花市建物之相當期間，始會為如此之約定等情以觀，足認系爭攤位租賃契約，亦係附始期之契約，於系爭攤位租賃契約第2條約定之期限屆至即：99年2月1日始發生效力，實堪認定。
⒉系爭攤位租賃契約之出租人即原告，係因其與被告就系爭租
約內部間之關係諸如：被告前揭未就申請建築執照時所須得被告同意之同意書予以用印簽認、被告前揭將系爭土地出賣並於98年12月17日移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳等因素，因而無從在系爭土地上興建前開花市建物，供承租人即田佰村等十人設攤營業等情，已詳如前述。則原告於未能善加徵信、審視被告履行系爭租約能力、意願之情形下，即冒然與田佰村等十人簽立系爭攤位租賃契約，於系爭攤位租賃契約成立後、生效（即99年2月1日始期屆至）前，致生無法興建前開花市建物之給付不能情事發生，顯難認原告就系爭攤位租賃契約已盡善良管理人之注意義務，已堪認係因可歸責於出租人（債務人）即原告之事由所致。於此情形，原告尚應對田佰村等十人負民法第226條第1項之債務不履行之損害賠償責任，田佰村等十人自均免為對待給付原告如附表所示租金之義務。從而，即使系爭租約之始期屆至而生效，原告仍無從自田佰村等十人處收取如附表所示租金合計63,360,000元之可能。是原告主張其受有該63,360,000元租金利益之損失，為屬無據，已無可採。
⒊退一步言，縱認系爭攤位租賃契約之前揭給付不能，係因不
可歸責於原告之事由所致。惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第225條第1項定有明文。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務。民法第266條第1項前段所明定。則就本件原告與田佰村等十人間為屬雙務契約之系爭攤位租賃契約而言，就原告（出租人、債務人）之角度，因不可歸責於原告（債務人）之事由，原告對田佰村等十人免為給付（即依民法第225條第1項規定，免為交付如附表所示之攤位予田佰村等十人）；就田佰村等十人（即承租人、債權人）之角度，亦因不可歸責於田佰村等十人自己（債權人）之事由，而免為對待給付（即依民法第266條第1項前段規定，無庸給付原告租金）。進一步言，雙務契約，債務人給付義務消滅、債權人對待給付義務亦消滅者，論其債之關係繼續存在，實無意義，故實務認為此種情形，債之關係因而消滅（參見邱聰智，民法債編通則，82年8月修訂6版，第160頁；又實務見解部分，參見最高法院30年上字第345號判例、44年台上字第383號判例、81年度台上字第1454號判決、81年度台上字第2925號判決、院字第1950號解釋，亦同此旨）。從而，原告與田佰村等十人間之系爭攤位租賃契約，因於系爭攤位租賃契約之始期（即99年2月1日）屆至生效前，即因不可歸責於原告、田佰村等十人之事由致給付不能，使系爭攤位租賃契約歸於消滅，亦甚明灼。從而，原告自亦無從自田佰村等十人處收取如附表所示租金合計63,360,000元之可能，益見原告主張其受有該63,360,000元租金利益之損失，為無理由，並無可採。
四、原告主張被告應依民法第102條準用第100條之規定，對原告負損害賠償責任，有無理由？說明如次：
按訴訟標的有數項而僅有單一聲明之「客觀訴之合併」，有關「損害賠償」之訴訟型態，法院倘認其中一項標的之請求為無理由者，固仍須就他項標的之請求逐一審判，惟於其一項請求認為有理由，可為原告全部勝訴之判決，或僅受一部勝訴之判決，而該勝訴部分與依他項標的所得請求之損害額並無軒輊時，即無須另就他項標的請求為審判之必要（參見最高法院99年度台上字第2033號判決，亦同此旨）。經查：
㈠原告依民法第226條第1項所得請求被告賠償之損害為530,70
0元（計算式：130,000＋700＋400,000＝530,700），有如前述。依前開說明，此部分自無須再就民法第102條準用第100條之規定予以審酌之必要。
㈡按附始期之法律行為當事人，於期限屆至前，若有損害相對
人因期限屆至所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。固為民法第102條準用第100條所明定（下稱期待權損害賠償）。惟原告既未給付訴外人林永興之其餘設計費130,000元部分，尚無損害可言；再者，就原告與田佰村等十人間之系爭攤位租賃契約，非因可歸責於田佰村等十人之事由而致給付不能，有如前述，縱使於系爭租約之始期屆至，田佰村等十人就附表所示之租金仍免為給付原告，原告自無從因系爭租約之始期屆至，而得自田佰村等十人處收取如附表所示之租金，堪認不生期待權損害賠償之問題。從而，原告依民法第102條準用第100條之規定，請求被告對原告負此部分之損害賠償責任，為無理由，不應准許。
五、按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。則損益相抵之要件之一，即為被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益（最高法院96年度台上字第888號判決意旨參照）。次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣
除所受之利益，為民法第216條之1所明定；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文，故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470號判決意旨參照）。經查，原告自陳其因無從依系爭租約之約定使用系爭土地，對被告無興建前開花市建物之義務，原告與宗聖公司間之系爭花市攤位工程合約，原告亦得免為給付宗聖公司之前開工程款餘額為7,643,253元（計算式：8,043,253－400,000＝7,643,253）；且原告亦因此而無給付被告租金之義務，以原告本來應給付被告每月158,600元租金計算，計八年租賃期間，原告免為給付被告合計15,225,600元租金之義務（計算式：158,600×12×8＝15,225,600），此部分均係因被告將系爭土地出賣並移轉所有權登記予訴外人蔡秉芳，致給付不能，原告無從依系爭租約之約定使用系爭土地並興建前開花市建物之相同原因事實，原告因之而受有利益，二者合計為22,868,853元（計算式：7,643,253＋15,225,600＝22,868,853），依民法第216條之1損益相抵之規定，原告就此部分受有利益22,868,853元乙節，堪以認定。則原告就本件所得請求被告賠償之損害為530,700元，有如前述，扣抵原告前揭所受利益22,868,853元後，二者損益相抵之結果，原告已無損害，足堪認定。
六、綜上所述，原告依民法系爭租約及民法第226條第1項、第102條準用第100條之規定，請求被告給付原告41,154,487元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一審酌論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年6月14日
民事第一庭法官何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國101年6月14日
書記官賴亮蓉附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬──────┐│編號│承租人│租賃期間│承租之花市攤│每月租金│租金總額│││││位編號│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│1│田佰村│99年2月1日起至│A1│60,000元│5,760,000元││││107年1月31日止││││├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│2│田富全│同上│A2│60,000元│5,760,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│3│羅右詮│同上│A3│60,000元│5,760,000元│││（原名│││││││為羅福│││││││騰）│││││├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│4│黃晨光│同上│A5、A6│100,000元│9,600,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│5│張益誠│同上│A7、A8、A9│120,000元│11,520,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│6│余政岡│同上│A10、A11│50,000元│4,800,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│7│余政輝│同上│A12、A13│70,000元│6,720,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│8│張明智│同上│B1、B2│50,000元│4,800,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│9│賴瑞金│同上│B3、B5│40,000元│3,840,000元│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│10│陳文杰│同上│B6、B7│50,000元│4,800,000元│├──┴───┴───────┴──────┼─────┼──────┤│合計金額：│660,000元│63,360,000元│└─────────────────────┴─────┴──────┘