裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國103年12月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上更㈠字第12號上訴人台中市花卉運銷有限公司法定代理人 張祿坤 訴訟代理人 余閔雄 律師複代理人 徐文宗 律師
林雅儒 律師被上訴人 柳美富 訴訟代理人 廖健智 律師
張家萍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月14日台灣台中地方法院99年度重訴字第473號第1審判決，提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定及減縮部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣550萬2439元及自民國99年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外），由被上訴人負擔百分之15，餘由上訴人負擔。
本判決第2項於上訴人以新台幣183萬4146元供擔保後得假執行。
但被上訴人如以新台幣550萬2439元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國98年9月17日簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），由伊承租被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、面積874.2平方公尺之土地（下稱系爭土地），租期自99年2月1日起至107年1月31日止，每月租金新台幣（下同）15萬8600元，租約第6條、第11條約定被上訴人同意於租約簽立後提供文件供伊申請建築執照及先行讓伊規劃施工，興建供花市攤位經營花卉業務使用之建物（下稱花市建物）。伊於簽約後委託訴外人林○興建築師規劃、設計，林○興先後於98年9月30日、同年10月1日向主管機關申請建築執照，及寄發相關文件請被上訴人用印。惟被上訴人藉故拖延，拒絕依約履行申辦建築執照、公證等義務，且違約將系爭土地出賣並於98年12月17日移轉所有權予訴外人蔡○芳，致伊遭蔡○芳訴請返還該筆土地確定（即原法院99年度重訴字第103號、本院99年度重上字第156號請求返還土地事件，下稱另案請求返還系爭土地事件），此係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，被上訴人對伊自應負民法第226條第1項給付不能之債務不履行損害賠償責任。另系爭租約於簽立同時生效，縱認該租約附有始期，被上訴人損害伊因始期屆至所應得之利益，亦應依民法第102條準用第100條規定，負損害賠償責任。而伊承租系爭土地，目的在於興建花市建物，設置花市攤位出租予經營花卉業務之人，於簽立系爭租約後，即積極招商，並於98年9月25日與訴外人田○村、田○全、羅○詮（原名羅○騰）、張○誠、余○岡、余○輝、張○智、賴○金、陳○杰及黃○光等10人（下稱田○村等10人）簽訂「攤位租賃契約書」（下稱攤位租賃契約），租期均自99年2月1日起至107年1月31日止，預期可自田○村等10人每月收取租金66萬元，扣除每月應付被上訴人之租金15萬8600元，每月租金收益50萬1400元，其中99年10月15日以後之租金並依霍夫曼法扣除中間利息後，合計租金收益3679萬4379元，再扣去伊免給付承包商即訴外人○○營造有限公司(下稱○○公司）興建花市建物之工程餘款764萬3253元，伊得向被上訴人請求賠償2915萬1126元等情，依民法第226條第1項、第102條準用同法第100條之規定，求為命被上訴人給付2915萬1126元及自99年10月15日起（即起訴狀送達之翌日）至清償日止，按年息百分之５計算利息之判決，並願供擔保宣告假執行（上訴人於原審同時請求被上訴人賠償林○興建築師設計費用26萬元、規費700元及○○公司鋼筋定金40萬元，其中設計費13萬元、規費700元及鋼筋定金40萬元合計53萬0700元本息，業經本院前審廢棄原審所為上訴人敗訴之判決，改判被上訴人應給付確定；其餘設計費用13萬元本息，上訴人已於103年7月17日減縮該部分之請求。另上訴人請求賠償 田佰村 等10人之租金收益扣除免付被上訴人租金及○○公司之工程餘款部分，最後於103年10月9日減縮請求金額為2915萬1126元）。
二、被上訴人則以：兩造約定系爭租約之租賃期限自99年2月1日起至107年1月31日止，該租約為附始期之契約。伊在始期尚未屆至，亦未將系爭土地交付上訴人使用前，因財務需求，將土地出賣他人，並於98年12月24日以存證信函，及以上訴人違反系爭租約第5條約定為由，以99年11月17日民事答辯狀終止系爭租約，該契約既已終止，兩造互負回復原狀之義務，並無債務不履行之適用。另上訴人與田○村等10人所簽訂之攤位租賃契約，於訂契時，系爭土地並未建有地上物及攤位可供出租，該租約係以不能之給付為契約標的，上訴人亦不能於該攤位租期屆至前興建地上物設置攤位，該攤位租約係以自始客觀不能之給付為標的，依民法第246條之規定，應屬無效，上訴人自無預期租金收益之損害。況依系爭租約第6、7、11條之約定，上訴人申請建築執照之設計圖說，須先經伊同意，並應於建物依法建築領取使用執照辦理保存登記後，由兩造完成公證後，上訴人始得遷入正式營業使用。上訴人在規劃設計階段，系爭租約開始以前，即將未確定且不存在之建築設計圖規劃攤位對外出租，倘伊不同意攤位建築設計圖，或該圖因不符法規而有所更動，上訴人與各承租人之租約內容即非如原訂攤位模式。故上訴人欲經營之花市攤位得否順利營運，繫於眾多不確定因素，難謂有客觀之確定性，且與伊之債務不履行無相當因果關係，自不得請求賠償。退言之，上訴人所主張之租金收益，並未扣除土地租金及建築成本以外之營運成本及稅賦，參照最高法院101年度台上字第1421號裁定意旨，應依財政部製頒之同業利潤標準中之淨利率，認定上訴人扣除所有費用後之租金收益，毋庸再逐項扣除已知之成本費用。而上訴人興建花市並經營攤位租賃，屬不動產經營業中之不動產投資開發、興建及租賃業，該類別自99年至102年同業利潤標準淨利率為10％。按此計算，上訴人所得請求之租金收益扣除中間利息後為532萬0303元，再扣除免繳之5％營業稅316萬8000元後，上訴人所得1次請求之所失利益應為107萬5183元。再者，依系爭租約之約定，伊僅同意上訴人於租約開始前先行規劃施工，不得從事任何營業出租之行為。上訴人未待該建物依法建築並領取使用執照辦理保存登記並予公證，即冒然對外招商出租，其就損害之發生與擴大與有過失等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張兩造於98年9月17日簽訂系爭租約，約定被上訴人將其所有系爭土地租與上訴人，供上訴人興建花市建物使用，租期自99年2月1日起至107年1月31日止，每月租金15萬8600元；上訴人於簽約後隨即委託林○興建築師規劃設計及委請○○公司承包花市建物之施工；嗣被上訴人將系爭土地出賣並於98年12月17日移轉所有權予訴外人蔡○芳；其後蔡○芳訴請上訴人返還土地，經原法院99年度重訴字103號及本院99年度重上字第156號判決上訴人敗訴確定之事實，為被上訴人不爭執，並有土地租賃契約書影本（本院前審卷第143～145頁）、另案請求返還系爭土地事件歷審判決（原審卷一第187～194頁）可參，堪信為真實。
四、兩造有爭執者，為系爭租約是否為附始期之租賃契約？上訴人依民法第226條第1項給付不能之債務不履行損害賠償或民法第102條準用第100條損害賠償責任之規定，請求被上訴人賠償無法取得之租金收益，有無理由？析述如下。
1.按期限，係將法律行為效力之發生或消滅，繫於將來確定發生之事實之附款，即期限所限制者，為法律行為之效力，而非法律行為之成立。附期限的法律行為，主要應用於有繼續性質的債權債務關係，例如租賃、僱傭、借貸、供應水電、訂閱報章雜誌等繼續供應契約等（ 施啟揚 著，民法總則，98年版第318、319頁同旨可供參考）。系爭租約於98年9月17日因兩造合意而成立，但於租約第2條約定：租賃期限自99年2月1日起至107年1月31日止計8年，是為附始期之租賃契約，應無疑義，該租約當於始期屆至即99年2月1日發生效力。至於系爭租約第11條約定：「甲方（即被上訴人）同意於訂立契約後先行讓乙方（即上訴人）規劃施工」，另第6條及第7條分別約定：「甲方同意於立契約後提供文件讓乙方申請建照，起造人由甲方指定，但設計圖需經甲方同意後始可申請，所有設計費、整地費、建築施工費、營業稅及其他雜支皆由乙方負擔，付款以甲方名義支付」、「建物應依法建築，並領取使用執照辦理保存登記（費用乙方負擔），於甲方備齊公證文件五日內辦理公證，於公證完成後乙方始可遷入使用，本契約於公證完成後同時作廢。」等情，係約定在租賃契約始期屆至以前，出租人即被上訴人有提供文件予上訴人申請建照，俾使上訴人得於系爭土地上興建建物，並於興建完成辦理所有權登記後，備齊公證文件，協同上訴人辦理公證之義務，非謂系爭租約有關租賃期限之約定並非期限之性質。上訴人主張該契約並非附始期之租賃契約，應於締約同時發生效力，就租賃關係部分，尚非可取。惟此項租約之始期為確定期限，必然到來，無礙於被上訴人在租約始期屆至生效後，應否負債務不履行責任之認定。
2.被上訴人因個人財務需求，於98年11月5日與訴外人蔡○芳簽立土地買賣契約，以2億6441萬3556元之價金將系爭土地出賣予蔡○芳，並於同年12月17日辦理土地所有權移轉登記，有前揭另案請求返還系爭土地事件判決可參，並為被上訴人 陳明 。被上訴人於系爭租約尚未生效及辦理公證前，即將系爭土地出賣並移轉所有權予訴外人蔡○芳，致上訴人依民法第425條第2項之規定，無法主張系爭租約對於蔡○芳繼續存在，因此遭蔡○芳訴請返還土地確定。被上訴人在系爭租約成立後，因其個人事由，於契約生效時不能依約將為租賃標的物之系爭土地提供上訴人使用，為嗣後給付不能，且其具有可歸責之事由，至為顯然。
3.被上訴人雖辯稱伊已於98年12月24日以台中英才郵局第2628號存證信函通知上訴人而終止系爭租約；且兩造簽立系爭租約後，上訴人旋即於同年月25日將系爭土地轉租田○村等10人，顯違反系爭租約第5條約定，伊得依法終止租約，並以99年11月17日民事答辯狀繕本之送達，作為對上訴人終止租約之表示，該契約已合法終止，即無債務不履行適用云云。惟系爭租約第6條明文約定：被上訴人同意於簽立系爭租約後，提供文件讓上訴人申請建照，起造人由被上訴人指定，但設計圖需經被上訴人同意後始可申請，所有設計費、整地費、建築施工費、營業稅及其他雜支皆由上訴人負擔，付款以被上訴人名義支付；第11條約明：被上訴人同意於簽立系爭租約後，先行讓上訴人規劃施工等語；第7條、第8條復就上訴人何時可遷入使用、系爭租約將來期滿時建物如何處理等權利義務詳為約定；第5條亦明定：被上訴人同意上訴人以設攤方式營業，但須告知被上訴人設攤方法及內容，系爭租約終止前，須由上訴人對「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由上訴人負責，與被上訴人無涉等情，足見於簽立系爭租約時，被上訴人對於上訴人欲在系爭土地上興建花市建物，及在該建物內設置攤位，並將該等攤位出租予經營花卉業務之第三人，知之甚詳。否則，豈會約定須由上訴人對該「攤位負責人」告知提前結束營業並搬清，如有相關責任及賠償須由上訴人負責，與被上訴人無涉之必要？則上訴人將花市建物內之攤位，出租給其他田○村等攤商經營花卉業務，顯然合於系爭租約之約定意旨，自無違約轉租可言。況依上訴人與田○村等10人分別簽訂之攤位租賃契約內容（原審卷一第25～54頁），可知上訴人係將花市建物內所設置之花市攤位出租予田○村等10人經營花卉業務使用，其租賃契約之租賃標的物係花市建物上之攤位，並非系爭土地本身，上訴人亦無未經被上訴人同意，將系爭土地之全部或一部轉租予他人之情事。被上訴人以上訴人違約轉租為由終止系爭租約，自不生終止之效力，其此部分所辯，委無可採。
4.另上訴人主張其於簽訂系爭租約後，隨即於98年9月25日與訴外人田○村等10人簽訂攤位租賃契約，租期均自99年2月1日起至107年1月31日止，每月可收租金合計66萬元之事實，有所提攤位租賃契約書為證（原審卷一第25～54頁），並經各該攤位承租人即證人田○村、田○全、羅○詮（原名為羅○騰）、張○誠、余○岡、余○輝、張○智、賴○金、陳○杰及黃○光之合夥人吳○修等10人於原審具結證述屬實（原審卷二第66～79、104～111頁）。被上訴人謂上訴人因心有不甘，故意以偽造文書等方式，藉機求償，自不足取。
5.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，為民法第226條第1項所規定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第216條復定有明文。故債權人所得請求賠償之所失利益，不以其確實可以獲得之利益而未獲得者為限，依通常情形可得預期之利益，或依已定之計劃、設備或其他特別情事可預期之利益，亦均視為所失利益。本件系爭租約，因被上訴人將系爭土地出售並移轉所有權予訴外人蔡○芳之可歸責於被上訴人之事由，致給付不能；而上訴人在簽訂系爭租約後，已將於系爭土地上所規劃興建花市建物內之攤位租與田○村等10人，自99年2月1日起至107年1月31日止，預計每月共可收取租金66萬元，如前所述。上訴人依前揭法條之規定，請求被上訴人賠償依已定計劃本可預期收取，但因可歸責於被上訴人之原因事實，致未能取得之租金利益，於法即屬有據。
6.被上訴人雖辯稱：上訴人與田○村等10人簽訂攤位租賃契約時，花市建物尚在規劃設計階段，並該無花市建物及攤位之存在，該租賃契約自始客觀給付不能，依民法第246條規定應屬無效，上訴人並無預期租金收益之損害，況上訴人尚未依系爭租約第6、7、11條之約定，經被上訴人同意其花市建物之設計圖說，並依法建築領取使用執照、辦理所有權登記及完成租約之公證，其欲經營之花市攤位得否順利營運，仍繫於眾多不確定因素，難謂有客觀確定性，上訴人縱有損失，亦與被上訴人之債務不履行無相當因果關係，自不得請求賠償等語。惟上訴人與田○村等10人簽訂攤位租賃契約時，被上訴人尚未將系爭土地轉讓他人，上訴人依系爭租約之約定規劃建造花市建物及設置攤位，並無不能達成之情形。而 渠等 簽訂之攤位租賃契約，其租賃期限為自99年2月1日起至107年1月31日止，與系爭租約之期限相同，可見於訂約時係為配合在花市建物及其內攤位規劃建造完成後為給付，甚為顯然，依社會通常觀念，並無自始不能之情事，其契約自無民法第246條第1項前段無效規定之適用。至於嗣後因被上訴人將系爭土地出售移轉給蔡○芳，致上訴人無法提供攤位給田○村等人租用，因此不得向田○村等10人收取租金，則係因可歸責於被上訴人之前開債務不履行所造成。上訴人請求被上訴人賠償因此無法取得之租金收益，於法並無不合。被上訴人謂該攤位租賃契約為自始客觀不能，契約無效，上訴人並無此項租金收益之損害，不得請求賠償云云，自不可採。另被上訴人如未將系爭土地售與他人，兩造依系爭租約之約定條款履行結果，上訴人能否順利營運經營花市，固然可能存在如被上訴人所稱之諸多不確定因素。其中有關設計圖須經被上訴人同意部分，如上訴人所提設計圖並無缺失，被上訴人即依約有用印之義務，不得濫用其同意權。被上訴人係因將系爭土地出售第三人而拒絕於相關文件用印，不能認有何正當理由。而其他不確定因素，通常情形並非必然發生，且系爭租約因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，而未曾實際發生。被上訴人所辯此等不確定因素，為不切合事實之空言。其據以辯稱上訴人無法取得租金收益之損失，與其債務不履行無相當因果關係，亦難以採取。
7.惟上訴人可預期收取之租金收益，並非純益，上訴人雖主張僅須扣除系爭土地租金每月15萬8600元及免付之建築工程餘款764萬3253元云云。然此項租金收入，除須扣除上訴人所稱上開二項費用外，尚須扣除其他應由上訴人支出之各項費用，如花市建物建築工程款之營業稅、建物攤位之設置成本、花市建物水電工程費用、營造工程空氣污染防治費（宗聖公司承包之工程款內不含營業稅，水電工程及空氣污染費亦不在宗聖公司承包工程款範圍，原審卷一第24頁工程合約書備註4～6）、申領建築執照、使用執照及辦理所有權登記之規費並租約公證費用、花市建物營運後之建物折舊、人事管理、水電或瓦斯、保險費等支出、房屋稅及營業稅等，甚至租賃期滿後如被上訴人不願保留建物時，須負責拆除建物並清運完畢，及辦妥營業登記移除、房屋稅籍註銷等費用（參系爭租約額第8條）。惟各該尚應扣除之費用，由於未實際支出，無法命上訴人提出實際支出之單據，上訴人亦無類似投資興建花市建物出租攤位之營運資料可供參酌，命其證明確實之損害數額，顯有重大困難。被上訴人抗辯應依由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之同業利潤標準（參所得稅法施行細則第73條），其中關於不動產投資開發、興建及租賃之99年至102年之淨利率為10％，作為計算上訴人扣除所有費用後之租金收益，毋庸再扣其他已知成本等情，自屬可採。則按此淨利率計算，上訴人每月所可預期收取之租金66萬元，其淨利為6萬6000元，在其請求遲延利息之起算日99年10月15日以前，已屆期者為9個月（上訴人與田○村等10人之租約均約定於每月1日前先付），其金額為59萬4000元（計算式：6萬6000×9＝59萬4000元）；此後至107年1月31日止部分，共87個月（7年3個月），依霍夫曼法扣除中間利息（第1個月不扣除），其金額為490萬8439元（計算式：6萬6000×74.00000000＝490萬8439元，角以下四捨五入），兩者合計550萬2439元。另上開同業利潤標準之淨利率係所得稅推計課稅之用，已扣除營業稅賦。被上訴人抗辯應再扣除按5％計算之營業稅，尚有誤會。是上訴人所得請求預期租金收益之損害，逾此金額部分，應不予准許。
8.至於被上訴人抗辯：依系爭租約之約定，伊僅同意上訴人先行規劃施工，不得從事任何營業出租之行為，其在花市建物未依法建築完成並辦理保存登記及公證前，冒然對外招商出租，就損害之發生及擴大與有過失等情。查上訴人租用系爭土地係為興建花市建物設攤供人營業謀利，系爭租約內並無任何關於上訴人不得於租約開始前事先招租之約定，商業經營時間就是金錢，當然可以事先招商，不能認為上訴人對於此項損害之發生或擴大，有何與有過失可言。被上訴人此部分所辯，殊屬無據。另上訴人依民法第102條準用第100條之請求部分，其所得請求之損害賠償數額不高於前開金額，即無就該項請求詳加論述必要。
五、綜上所述，上訴人依債務不履行給付不能之規定，請求被上訴人賠償無法取得租金之損害，在550萬2439元及自99年10月15日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之５計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由。原判決就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人該部分上訴，為有理由，爰予以廢棄改判決如主文第2項所示。至原判決駁回減縮後其他租金利益之請求，其理由雖有不當，但結果並無不合。該部分之上訴，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，均無不合，併分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國103年12月2日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官施慶鴻法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官卓佳儀中華民國103年12月5日