裁判字號：最高法院104年台上字第2635號刑事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二六三五號上訴人 黃士修 選任辯護人 張世和 律師
黃振城 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月四日第二審判決（一○四年度上訴字第一○○八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第一一九三九、一二六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃士修部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（共七罪，如原判決附表二編號1-7部分）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人在偵查、審理中之自白，真實可信；證人 郭家君 、 郭紋甜 在偵查中之證言，可以採信；上訴人有與 陶泓銓 （因共同販賣第三級毒品，經原審判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命營利之意圖；上訴人既參與並實行販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，與陶泓銓為共同正犯，非幫助犯；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
另刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯行已依刑法第五十七條規定，說明以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人犯案時未滿二十歲，且素行良好，現就讀於科技大學，並兼職擔任大樓管理員，月薪新台幣三萬餘元，秉性不差，犯後始終坦承犯行等一切情狀，而為量刑。核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。又是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且上訴人係經定應執行刑為有期徒刑三年五月，原判決未宣告緩刑，亦難指為違法。
三、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年九月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官江振義法官蘇素娥法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月八日
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