裁判字號：臺灣高雄地方法院97年國字第25號民事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決97年度國字第25號原告己00000000原告卯○○共同訴訟代理人 張清雄 律師被告台灣高雄地方法院檢察署法定代理人丙○○訴訟代理人壬○○被告高雄市政府警察局法定代理人寅○○訴訟代理人癸○○訴訟代理人乙○○被告高雄市政府法定代理人辛○訴訟代理人丑○○
周村來 律師 周元培 律師上列當事人間國家賠償事件，本院於民國98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告台灣高雄地方法院檢察署應給付原告己00000000新台幣壹佰零伍萬貳仟伍佰陸拾元，及自民國九十七年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄地方法院檢察署負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告己00000000以新台幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告台灣高雄地方法院檢察署如以新台幣壹佰零伍萬貳仟伍佰陸拾元為原告己00000000供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定甚明。被告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）之法定代理人已於民國
98年7月11日由子○○變更為丙○○，有聲明承受訴訟狀可參，茲據丙○○聲明承受訴訟（本院卷第294頁），應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。查，本件原告原依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項之法律關係，請求被告高雄地檢署就其機台之損失部分，賠償新台幣（下同）1,052,560元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，備位聲明請求被告高雄市政府警察局（下稱高市警局）就其機台之損失部分，賠償1,052,560元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被告高市警局就原告上開訴之追加，並無異議，而為本案言詞辯論，依前述規定，視為同意追加。
三、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。本件原告已於97年4月年間具狀向被告申請國家賠償，經被告高雄地檢署及高市警局均函覆拒絕賠償，高雄市政府則未表示願意協議，顯見原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規定，自得提起本件訴訟。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告 陳志豪 為位在高雄市○○區○○○路74之1號好康遊藝場之負責人，原告卯○○為好康遊藝場之店員，被告高市警局新興分局人員於95年3月24日持本院核發之搜索票在好康遊藝場扣得電子遊戲機台51台（下稱系爭遊戲機台）及電腦IC板56片，並將其中電腦IC板56片交與被告高雄地檢署保管，系爭遊戲機台則委由訴外人清一清環保企業有限公司（下稱清一清公司）保管。高雄地檢署檢察官以陳志豪、卯○○涉犯賭博等罪嫌提起公訴後，經本院以95年度易字第2117號、2118號判決陳志豪、卯○○無罪，臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第848、851號駁回檢察官之上訴確定，陳志豪遂於96年12月10日具狀向高雄地檢署聲請發還系爭遊戲機台及電腦IC板，經高雄地檢署於96年12月
5日、97年1月9日發函准予發還。惟經本院於97年1月29日勘查現場，發現高市警局交由清一清公司保管之系爭遊戲機台有31台已滅失、20台因未妥善保管致嚴重毀損無法使用，致電腦IC板無配置機台可安裝使用，陳志豪因此受損共計1,052,560元，清一清公司就系爭遊戲機台之保管有重大過失，高雄市警局應與清一清公司負同一責任，高雄地檢署則應依國家賠償法第2條第2項規定，就清一清公司之行為負損害賠償責任。另高雄市警局新興分局人員未經查證詳實，以違法手段聲請搜索票，進而扣押陳志豪之系爭遊戲機台，且逮捕陳志豪、卯○○，剝奪陳志豪、卯○○財產權及人身自由，屬故意或過失侵害陳志豪、卯○○權利，致陳志豪、卯○○精神上受有痛苦，高市警局自應賠償陳志豪、卯○○精神慰撫金各50萬元。再者，被告高雄市政府建設局未查明高市警局所函送之好康遊藝場違法事證是否具體明確，即於95年5月30日以高市府建二字第0950027820號函作出停業6個月之行政處分，且使陳志豪不得不停業19個月又3日，受有以每月淨利69,120元計算之營業損失共計1,313,280元、房屋租金損失92萬元、員工薪資損失142,000元，自應由高雄市政府及高市警局對陳志豪負連帶賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項、民法第184條第1項、第185條、第195條侵權行為之法律關係，先位聲明請求：㈠高雄地檢署應給付陳志豪1,052,560元，及自97年4月
9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡高市警局應給付陳志豪、卯○○各50萬元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢高市警局及高雄市政府應連帶給付陳志豪2,375,280元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣原告願供擔保請准宣告假執行。若本院認系爭遊戲機台，應由被告高市警局負保管責任，則同依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項之法律關係，備位聲明請求：㈠高雄市政府應給付分別陳志豪、卯○○1,552,560元及50萬元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡高市警局及高雄市政府應連帶給付陳志豪2,375,280元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠高雄地檢署則以：司法警察或司法警察關可為扣押之執行機
關，其於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利，應依國家賠償法第2條第2項前段規定自負賠償責任，與同法第4條第1項無涉。高市警局新興分局人員執行本件搜索扣押後，於移送高雄地檢署偵辦時並未將系爭遊戲機台列入扣押物品清單一併移送，故系爭遊戲機台係由高市警局新興分局保管中，本件既係由高市警局新興分局自任扣押之執行機關，即應由高市警局新興分局自行依相關規定衡酌以何種方法保管扣押物，且本件扣押命令本身並無不法，僅係扣押命令之執行行為是否有過失之問題，自應以高市警局為賠償義務機關。再者，高雄地檢署對本件遊戲機台並無保管或為適當防止其喪失或毀損之處置之注意義務，且系爭遊戲機台係由高市警局新興分局保管，高雄地檢署實無注意之可能，自無故意過失可言。另高雄地檢署承辦本案件之檢察官並未因本案件犯職務上之罪，而經判決有罪確定，原告請求高雄地檢署負賠償責任，與國家賠償法第13條之規定不合等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡高市警局則以：高市警局新興分局員警依法向本院聲請核發
搜索票及執行搜索，並於查獲陳志豪、卯○○疑涉嫌賭博罪嫌後將其等逮捕及將調查結果移送高雄地檢署偵辦，且按高雄地檢署查扣遊戲機台處理原則，將查扣之遊戲機台造冊、點交與高雄地檢署指定保管處所清一清公司存放，均屬依法令行為，依刑法第21條規定應屬不罰，自非不法侵害人民自由或權利之行為，故高市警局所屬員警依法執行職務行使公權力時，並無故意或過失侵害人民權利情事，自不負賠償責任。又陳志豪於遊戲機台遭高雄地檢署依法查扣後，已明知無法繼續營業，豈有續租房屋並僱用員工之理，其縱有繳納房屋或支付員工薪資，乃可歸責於自己之事由所致，與高市警局之執法行為無因果關係。再者，陳志豪於警訊時表示好康遊藝場之每日營業額約5,000元，則每月營業額僅約15萬餘元，與原告起訴狀內所載每月營業額345,600元相去甚遠，且停業處分乃高雄市政府本於公權力主體所作之停業行政處分，陳志豪如有不服，自應依法提起訴願救濟等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢高雄市政府則以：高雄市政府依據警方查獲之相關事證，並
依經濟部95年5月18日經商字第09502412570號函之規定及參酌經濟部95年9月6日經商字第09502125160號函、高雄市政府95年8月13日高市府建二字第0950042204號函對陳志豪為停業6個月之行政處分，並無違法之處等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⒈陳志豪為好康遊藝場之負責人，卯○○為好康遊藝場之店員
，高市警局新興分局人員於95年3月24日持本院核發之搜索票在好康遊藝場扣得系爭遊戲機台及電腦IC板56片，並將其中電腦IC版56片交與高雄地檢署保管，系爭遊戲機台則委由清一清公司保管。
⒉高雄地檢署檢察官以陳志豪、卯○○涉犯賭博等罪嫌提起公
訴後，經本院以95年度易字第2117號、2118號判決陳志豪、卯○○無罪，臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第848、851號駁回檢察官之上訴確定。
⒊陳志豪於96年12月10日具狀向高雄地檢署聲請發還上開遊戲
機台及電腦IC板，經高雄地檢署於96年12月5日、97年1月
9日發函准予發還。惟經本院於97年1月29日勘查現場，發現高市警局交由清一清公司保管之系爭遊戲機台有31台已滅失、20台因未妥善保管致嚴重毀損無法使用。
㈡爭執部分：
⒈高市警局新興分局人員對好康遊藝場所為之搜索、對陳志豪
及卯○○所為之逮捕、居留行為、扣押系爭遊戲機台及電腦
IC板之行為、告知高雄市政府好康遊藝場涉嫌賭博情事之行為，是否屬不法行為？⒉高雄地檢署或高市警局是否負有保管系爭遊戲機台之義務？
如有，就系爭遊戲機台之毀損滅失是否有故意或過失？⒊高市政府對好康遊藝場作成停業處分，是否屬違法不當？⒋如原告得請求賠償，陳志豪得請求之系爭遊戲機台毀損滅失
之損失、停業損失及精神慰撫金數額各為若干？卯○○得請求之精神慰撫金數額為若干？
四、本院判斷如下：㈠系爭遊戲機台之查扣機關究係被告高雄地檢署或高市警局？⒈按可為證據或得沒收之物，得扣押之。扣押除由檢察官或法
官親自實施外，得命司法警察或司法警察官執行。命司法警察或司法警察官執行扣押者，應於交與之搜索票內，記載其事由，刑事訴訟法第133條第1項、第136條規定甚明。可知刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或法官親自實施，或由檢察官或法官簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之。至於實施扣押後，扣押物之保管，係遂行扣押強制處分之持續狀態，仍屬檢察官之職權。故刑事訴訟法第140條第1項、第2項規定扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管。是檢察官實施扣押之強制處分後，為防止扣押物喪失或毀損，自應盡其注意義務，為適當之處置，如有必要並得命其他適當之人保管。此際，受檢察官之委託保管扣押物者，即該當於國家賠償法第4條所謂之受委託行使公權力之個人。倘受委託執行職務之人，因故意過失不法侵害人民自由或權利者，參照國家賠償法第2條第2項前段、第4條第2項之規定，自應由委託之檢察官所屬之檢察署負損害賠償責任，而非受委託之人（最高法院92年度台上字第1642號、96年度台上字第809號、97年度台上字第264號判決意旨參照）。則本件應審究關系爭遊戲機台之查扣機關是高雄地檢署或高市警局部分：
⒉經查：
⑴依高市警局94年9月7日高市警行傳字940907號傳真用單，
其上記載：「一、奉高雄地檢署凌檢察長指示，查扣電玩機台三原則：㈠無照電玩第1次查獲當場查扣IC板，得將電玩機具噴漆、編號、照相後交當事人保管、取據、相片併IC板隨案移送，再被第2次查獲，電玩機具、IC板一併查扣，依法辦理。㈡查獲電玩賭博案，電玩機具、IC板一併查扣，依法辦理。㈢查扣電玩機具處置問題，因南部大型贓物庫確實無法容納，已商請地檢署『犯罪被害人保護協會』主任委員覓得『金義興合板公司』民族路廠址，經整地後預定9月下旬即可依照以往模式，收運、簽收保管，待案件判決確定執行銷毀，以解決電玩機具處置困難問題。二、另各單位查獲案件，如數量不多先暫存，俟一定數量後由分局通知劉先生，該公司無償派車前往各派出所統一運回存放，若查獲大型電子遊戲機或其它特殊情況，則請各分局僱車逕送該廠址交劉先生存放保管‧‧‧三、各分局查扣賭博電玩（含無照）除將IC板隨案移送地檢署外，查扣機台由劉先生派員來所運往該場所存放時，應派員陪同保護其安全，並應先造冊、噴膝、編號、註明單位並照相存檔，放置完畢，查扣電玩清冊應由該廠人員簽收‧‧‧」等語。查：高雄地檢署並未否認員警查獲電玩機台時，員警確係依上開傳真用單之內容辦理，而觀之上開傳真用單之內容，高雄地檢署係因南部大型贓物庫空間有限，無法容納查扣之機台，而委請各警局將查扣之機台運至指定之地點，故就扣案之系爭遊戲機台保管部分，高市警局機關之保管行為視同委託行使保管權力機關即高雄地檢署之執行保管扣押物品之公務員自明。
⑵是此，原告陳志豪經營之好康遊藝場，於95年3月24日經高
市警局所屬新興分局將陳列在商店內之系爭遊戲機台查扣，因高雄地檢署贓物庫空間狹窄，故將所扣得之遊戲機台，委託高市警局機關處理，高市警局再集中放置於清一清公司保管，故就扣案機具之保管部分，高市警局之保管行為視同委託行使保管權力機關即高雄地檢署之執行保管扣押物品之公務員，再者，系爭遊戲機台於實施扣押後，其保管既係遂行檢察官扣押強制處分之繼續狀態，自屬高雄地檢署檢察官之職權，檢察官為防止扣押物喪失或毀損，應盡其注意義務，為適當之處置，如有必要並得命其他適當之人保管，足證高市警局僅係受檢察官之委託保管系爭機具，如因故意或過失侵害原告陳志豪之權利，揆諸前開說明，仍應由委託之檢察官所屬檢察署負損害賠償責任，準此，高雄地檢署辯稱其非系爭遊戲機台之賠償義務機關云云，自無理由。
⑶綜上，高市警局既受高雄地檢署檢察官委託保管系爭機具，
並再交付清一清公司代保管，倘受委託執行公權力之人，因故意或過失不法侵害原告陳志豪之權利者，即應由委託之檢察官所屬之檢察署負損害賠償責任，至為明確。
㈡清一清公司保管系爭遊戲機台是否有過失，亦即高雄地檢署
是否應就清一清公司之保管行為負賠償責任？⒈查原告陳志豪主張高雄地檢署以其經營電動玩具遊藝場，涉
嫌賭博，而查扣其所有非公告查禁之系爭遊戲機台，交由高市警局新興分局保管，高市警局新興分局再委託清一清公司保管，然清一清公司竟疏未注意使其保持完整，並具有通常使用之效能，嗣原告陳志豪經法院判決無罪確定，原查扣之系爭遊戲機台，乃由高雄地檢署發處分命令，命高市警局新興分局發還。原告陳志豪雖已向高雄地檢署領回IC板，惟高市警局新興分局交由清一清公司保管之遊戲機台有31台已滅失及20台因未妥善保管致嚴重毀損無法使用，致電腦IC板無配置機台可安裝而不堪使用等情，有本院以95年度易字第2117號、2118號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第
848、851號判決、高雄地檢署雄檢惟崑96執他4874字第11
294號函、高市警局新興分局高市警新分偵字第0970001476號函、扣押物品清單、高市警局新興分局查扣電玩機具寄存清冊及照片等資料為證。又高雄地檢署就其查扣原告陳志豪系爭遊戲機台後交由高市警局新興分局保管，再委由清一清公司處理，惟清一清公司保管之遊戲機台有31台已滅失，另20台，則因未妥善保管致嚴重毀損無法使用等節，並不爭執，此部分事實，自堪信為真實。
⒉按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2條第2項前段定有明文。是依前開規定可知，此等責任之成立，須具備下列要件：⑴行為人須為公務員⑵須為執行職務行使公權力之行為?須行為係屬不法⑶須行為人有故意或過失⑷須人民之自由或權利受到侵害⑸不法行為與損害之發生間須有相當因果關係。再按扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置，刑事訴訟法第140條第1項亦有明文。本件高雄地檢署係公務員，其保管扣押物之行為係執行職務行使公權力之行為，而行為人即高雄地檢署委託之高市警局及清一清公司就其保管行為有過失，此不當之保管行為依前開刑事訴訟法之規定，並非法律所許，應屬不法，此等不法行為致原告陳志豪之財產權利受到損害，其間有相當因果關係等事實，前均述及，是揆諸首揭法律規定，原告陳志豪請求高雄地檢署賠償機台損失，為有理由。
㈢本件原告陳志豪系爭遊戲機台之損失範圍為何？⒈原告陳志豪主張其就系爭遊戲機台共損失1,052,556元，並
提出發票及估價單為證（見本院卷第31-41頁），而高雄地檢署除否認上開發票及估價單之真實性，並抗辯原告陳志豪所提之損失係將機台與IC板共同加計，然IC板其已發還原告陳志豪，且IC板應可獨立裝置於其它機台上，是原告陳志豪主張上開計算方式，應無理由等語置辯。
⒉惟查：
⑴經本院傳喚證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○到庭證稱
，其分別證述原告陳志豪確實分別於95年3月間（即為警查獲當月），向其等購入全新之遊戲機台「 孫悟空 」4台、「滿貫大亨」1台、「超世紀賓果」1台、「王牌七星」2台、「皇冠迷13」2台、「海物語」2台、「動物假期」2台、「鬼武者」1台、「大勝利」1台、「賓果海盜」1台及「愛麗絲」1台，核與原告陳志豪提出之發票、估價單及報價單內容相符。是此，依證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○上開證詞，原告陳志豪確實於遭警查獲之當月向渠等購買上開全新之機台，衡之證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○與兩造並無任何親屬或僱傭關係，僅係負責銷售機台予原告陳志豪，亦即渠等對於本案並無任何利害關係，則證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○當無刻意迴護任何一方之動機，益堪認其等證述應為可採。是高雄地檢署抗辯原告陳志豪向證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○購入之上開機台上述應為中古機台云云，自難採信。從而，上述遭扣押之「孫悟空」4台、「滿貫大亨」1台、「超世紀賓果」1台、「王牌七星」2台、「皇冠迷13」2台、「海物語」2台、「動物假期」2台、「鬼武者」1台、「大勝利」1台、「賓果海盜」1台及「愛麗絲」1台等機台，確均原告陳志豪於95年3月間向證人戊○○、甲○○、丁○○及庚○○等人購入之全新機台等節，應可認定。
⑵至原告陳志豪所有其餘機台（包括「小黑人」2台、「金龍
鳳」2台、「新象王」1台、「金象王」1台、「戰象」1台、「魔法球」2台、「滿貫大亨」9台、「超世紀賓果」
1台、「（魔術）小丑」2台、「皇冠迷13」1台、「搖滾97」3台、「樂透之星」1台、「彩金雲（雪）豹」1台、「馬場大亨」1台、「北斗神拳」2台），高雄地檢署亦抗辯應非全新機台，而原告陳志豪迄今確實未提出上開機台購入時之年份證明，則高雄地檢署此部分抗辯，自有理由。惟查：
①電子遊戲機上市前，必須先經經濟部電子遊戲機評鑑委員會
評鑑，待通過評鑑後始得於國內市場買賣、營業，因此可認定原告陳志豪所有之上開機台購入期間應在經濟部評鑑日期之後。
②遊戲機台「小黑人」係於91年8月21日通過評鑑、「金龍鳳
」係於90年6月12日通過評鑑、「新象王」係於91年1月10日通過評鑑、「金象王」係於87年11月18日通過評鑑、「戰象」係於92年5月22日通過評鑑、「魔法球」係於91年6月12日通過評鑑、「滿貫大亨」係於86年10月30日通過評鑑、「超世紀賓果」係於93年3月31日通過評鑑、「（魔術）小丑」係於94年12月28日通過評鑑、「皇冠迷13」係於89年10月2日通過評鑑、「搖滾97」係於87年7月14日通過評鑑、「樂透之星」係於91年7月25日通過評鑑、「彩金雲（雪）豹」係於93年4月22日通過評鑑、「馬場大亨」係於93年
8月11日通過評鑑、「北斗神拳」係於94年7月20日通過評鑑等情，此有經濟部電子遊戲機評鑑會議評鑑通過電子遊戲機名錄-電腦網路登錄資料附卷可參，且為高雄地檢署所不爭執，此部分事實，應可認定，是依上開說明，應可以上開機台通過評鑑之日期為基準計算該機台之殘餘價值自明。
③經本院囑託高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定系爭機台價值
，經該會依市場比較理論，並蒐集、訪查相關電子遊戲機台之價格及年折舊率，再進一步分析遊戲機台之經濟使用年期及遊戲機台設備市場設備使用接受程度後，而做出鑑定報告書（外放）。雖高雄地檢署抗辯上述鑑定報告書有未計算折舊率及未將全部之機台與IC板價格分別計算等缺失，而抗辯上開鑑定報告書不可採云云。惟觀之上開鑑定報告書之內容，均有計算各機台之折舊率，復詳細說明部分機台因與IC板為一體構造，且市場上無法單獨銷售，致無法僅估算機台價格（詳如後述），從而，高雄地檢署抗辯上開鑑定報告書不可採，實無理由，要難採信，先予敘明。
⒊茲就原告陳志豪得請求機台之損失金額分述如下：
①「超悟空」4台部分：
「超悟空」機台係原告陳志豪於95年3月2日購入乙事，
業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「超悟空」機檯，於93年6月7日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為日本進口機檯，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板。因購入成本低，市場接受度又高，目前仍為熱門機種。以95年3月2日購入之價格為22,000元，至同年
3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為22,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格為19,800元等語；核與證人戊○○於本院證述，此機台由日本原裝進口，進口時1座機台配1塊IC板，同類型之IC板亦無法任意安置在同類型之機檯上等語相符。從而，縱被告高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「超悟空」4台之價值，應與IC板合計計算，故應為79,200元。（計算式：19,800元×4＝79,200元）。
②「滿貫大亨」10台部分：
⑴其中1台係原告陳志豪向證人庚○○購入全新之機台一事，
業如前述，另其中9台因原告陳志豪無法證明購入時間，另9台自以通過經濟部評鑑日期之86年為計。
⑵經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「滿貫大亨」機檯
，於86年10月30日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣製造之機檯，IC板為「鈊象電子」所研發、製造，IC板與機檯可分開計價。因遊戲流行、購入成本低，新機價格經銷商報價為19,000元，市場接受度高，是一長賣型機種，目前雖已停產，但市場仍有流通。以95年3月2日購入之價格為19,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為17,100元，約為原價9折，依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為廠商鑑定價格恰當，應可予以引用，故推定其合理價格為17,100元，如分開計價，則IC板價為4,500元，不含IC板之機檯價為12,600元等語。
⑶是依上開鑑定報告書，95年3月購入之機台，因IC板與機檯
可分開計價，可認不含IC板之上開機台，於95年3月24之殘餘價格為12,600元。另9台機台係86年10月30日始通過經濟部評鑑，是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱最舊之機檯亦僅使用8年多，爰以9年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用9年後之不含IC板之機台，價值為2,000元，9台共計18,000元。
⑷故「滿貫大亨」機台10台之價值，應為30,600元。（計算式：12,600元+18,000元=30,600元）。
③「超世紀賓果」2台部分：
⑴其中1台係向證人庚○○購入全新之機台一事，業如前述，
另其中1台無法證明購入時間，則本院認1台論以95年購入，另1台則以通過經濟部評鑑日期之93年為計。
⑵經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「超世紀賓果」機
檯，於93年3月31日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣「寶馬科技」所研發、製造，IC板與機檯皆有註冊商標，不可分開計價。因遊戲流行、購入成本低，新機價格經銷商報價為16000元，市場接受度高，目前雖已停產，但市場仍有流通。以95年3月6日購入之價格為16,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為14,400元，約為原價9折，依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為廠商鑑定價格恰當，應可予以引用，故推定其合理價格為14,400元等語。是依上開鑑定報告，因IC板與上述機台皆有註冊商標，不可分開計價，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值，是有關「超世紀賓果」機台之價值，應與IC板合計計算較為允當，故應為14,400元。
⑶另外1台機台，係於93年3月31日始通過經濟部評鑑，是於
95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用1年餘；爰以2年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用2年後之含IC板之機台，價值為10,700元。
⑷故「超世紀賓果」機台2台之價值，共為25,100元。（計算
式：14,400元+10,700元=25,100元）④「王牌七星」2台部分：
「王牌七星」機台係原告陳志豪於95年3月8日向證人庚○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「王牌七星」機檯，於94年1月17日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣製機檯，IC板為「慶駿電機」所研發、製造，IC板與機檯可分開計價。遊戲流行、購入成本低，惟市場接受度不高，目前已停產。以95年3月8日購入之價格為23,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為20,700元，約為原價9折，依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為廠商鑑定價格恰當，應可予以引用，故推定其合理價格為20,700元，如分開計價，則IC板價為10,800元，不含IC板之機檯價為9,900元等語。是依上開鑑定報告書，95年3月購入之機台，因IC板與機檯可分開計價，可認不含IC板之上開機台，於95年3月24的之殘餘價格，為每台9,900元，2台共19,800元。
⑤「皇冠迷13」3台部分：
⑴其中2台係原告陳志豪向證人庚○○購入全新之機台一事，
業如前述，另其中1台無法證明購入時間，則本院認該台以通過經濟部評鑑日期論之89年為計。
⑵經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「皇冠迷13」機檯
，於89年10月2日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣生產製造，IC板與機檯可分開計價。因遊戲簡單、購入成本低，新機價格經銷商報價為14,000元，市場接受度高，目前雖已停產，但市場仍有流通。以95年3月6日購入之價格為12,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為10,800元，約為原價9折，依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為廠商鑑定價格恰當，應可予以引用，故推定其合理價格為10,800元，如分開計價，則IC板價為1,800元，不含IC板之機檯價為9,000元等語，是依上開鑑定報告書，95年3月購入之機台，因IC板與機檯可分開計價，可認不含IC板之上開機台，於95年3月24的之殘餘價格，為每台9,000元，2台共18,000元。
⑶另外1台機台，係於89年10月2日始通過經濟部評鑑，是於
95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用5年餘；爰以6年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用6年後之不含IC板之機台價為1,700元。
⑷故「皇冠迷13」機台3台之價值，應為19,700元。（計算式
：18,000元+1,700元=19,700元）⑥「海物語」2台部分：
「海物語」機台係原告陳志豪於95年3月6日向證人庚○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「海物語」機檯，於94年9月14日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為日本進口機檯，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板。因購入成本較高，遊戲的內容與市面上的機檯同質性太高，市場接受度尚可，目前並不是熱門機種。以95年3月6日購入之價格為48,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為48,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格為43,200元等語。是此，上述機台為日本進口機台，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「海物語」2台之價值，應算計IC板，是共為86,400元。
⑦「動物假期」2台部分：
「動物假期」機台係原告陳志豪於95年3月6日向證人庚
○○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「動物假期」機檯，於93年4月22日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣生產製造，IC板與機檯可分開計價。因購入成本較高，遊戲的內容與市面上的機檯同質性太高，市場接受度尚可，目前並不是熱門機種。以95年3月6日購入之價格為48,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為48,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格為43,200元，如分開計價，則IC板價為7,200元，不含IC板之機檯價為36,000元等語。則依上開鑑定報告書，95年3月購入之機台，因IC板與機檯可分開計價，可認不含IC板之上開機台，於95年3月24的之殘餘價格，為每台36,000元，則2台共72,000元。
⑧「鬼武者」1台部分：
「鬼武者」機台係原告陳志豪於95年3月6日向證人庚○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「鬼武者」機檯，於94年9月14日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為日本進口機檯，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板。因購入成本較高，遊戲的內容與市面上的機檯同質性太高，市場接受度尚可，目前並不是熱門機種。以95年3月6日購入之價格為48,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為48,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格為43,200元等語。是上述機台為日本進口機台，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板，可認縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「鬼武者」1台之價值，應與IC板合計，應為43,200元。
⑨「大勝利」1台部分：
「大勝利」機台係原告陳志豪於95年3月6日向證人庚○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「大勝利」機檯，於94年10月12日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為日本進口機檯，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板。因購入成本較高，遊戲的內容與市面上的機檯同質性太高，市場接受度尚可，目前並不是熱門機種。以95年3月6日購入之價格為58,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為58,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格約為52,200元等語，既然上述機台為日本進口機台，IC板與機台為一體，市場上無單獨銷售IC板，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「大勝利」1台之價值，應與IC板合計，，應為52,200元。
⑩「賓果海盜」1台部分：
「賓果海盜」機台係原告陳志豪於95年3月23日向證人甲○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「賓果海盜」機檯，於92年12月4日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣「泰偉電子」研發、製造，IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板。因機檯體積屬中大型，購入成本較高，市場接受度尚可。以95年3月23日購入之價格為60,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為60,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，雖只營業1天，本鑑定人認為仍應予以折舊9.5折計算，故推定其合理價格約為57,000元等語。是此，上述機台雖為國產機台，但IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「賓果海盜」1台之價值，應與IC板合計，應為57,000元。
⑪「愛麗絲」1台部分：
「愛麗絲」機台係原告陳志豪於95年3月23日向證人甲○
○購入乙事，業如前述，經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「愛麗絲」機檯，於92年12月4日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣「鈊象電子」研發、製造，IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板。因機檯體積屬中大型，購入成本較高，市場接受度尚可。以95年3月
23日購入之價格為65,000元，至同年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為65,000元，但依市場比較理論及考量機檯於24小時開機營業狀況下，雖只營業1天，本鑑定人認為仍應予以折舊9.5折計算，故推定其合理價格約為61,750元等語。是此，上述機台為國產機台，但IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「愛麗絲」1台之價值，應與IC板合計，是應為61,750元。
⑫「水果宴會」（又稱水果派對）部分：
「水果宴會」機台係原告陳志豪於94年12月28日向證人丁○
○購入，且係全新機台等情，業據證人丁○○證述在卷，此部分事實，應可認定。經高雄市遊藝場業商業同業公會鑑定認：「水果派對」機檯，於94年2月23日通過經濟部評鑑為娛樂類機檯，為台灣「寶凱電子」研發、製造。IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板。因機檯體積屬中大型，購入成本較高，市場接受度尚可。以94年12月28日購入之價格為80,000元，至95年3月24日之殘餘價格為何？由訪查廠商所得價格為80,000元，但依市場比較理論、機檯耐用實質因素及考量機檯於24小時開機營業狀況下，本鑑定人認為仍應予以折舊9折計算，故推定其合理價格約為72,000元等語。是此，上述機台雖為國產機台，但IC板與機台無分開銷售，市場上無單獨販售IC板，縱高雄地檢署已將扣押之IC板返還給原告陳志豪，上開IC板亦無利用價值。是有關「水果宴會」」3台之價值，應與IC板合計，應為216,000元計算（72,000×3＝216,000）。
⑬「小黑人」2台部分：
「小黑人」機台，係於91年8月21日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用3年餘；爰以6年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用
4年後之含IC板之機台價為10,700元，2台共計21,400元。（因此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）⑭「金龍鳳」2台部分：
「金龍鳳」機台，係於90年6月12日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用4年餘；爰以5年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用4年後之不含IC板之機台價為2,400元，2台共計4,800元。
⑮「新象王」1台部分：
「新象王」機台，係於91年1月10日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用4年餘；爰以5年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用
4年後之不含IC板之機台價為1,000元。⑯「金象王」1台部分：
「金象王」機台，係於87年11月18日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用7年餘；爰以8年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用
8年後之含IC板之機台價為1,000元。（此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）⑰「戰象」1台部分：
「戰象」機台，係於92年5月22日始通過經濟部評鑑，是
於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用
2年餘；爰以3年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用3年後之不含IC板之機台價為3,200元。
⑱「魔法球」2台部分：
「魔法球」機台，係於91年6月12日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用3年餘；爰以4年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用4年後之不含IC板之機台價為2,100元。2台共計4,200元。
⑲「（魔術）小丑」2台部分：
「（魔術）小丑金象王」機台，係於94年12月28日始通過
經濟部評鑑，是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用4個月；爰以1年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用1年後之含IC板之機台價為41,700元，2台共計83,400元。（此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）⑳「搖滾97」3台部分：
「搖滾97」機台，係於87年7月14日始通過經濟部評鑑，
是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用7年餘；爰以8年計算折舊，然鑑定機關認「搖滾97」已停產，中古機台已不流通，市場接受度極差，僅能鑑定出使用後3年後之價格為1,500元，故鑑定單位無法評估使用8年後之殘餘價值。雖上述機台於95年3月24日有遭共同扣押，然無法證明尚可插電營業使用，且原告陳志豪並未提出其它資料證明上述機台於查獲當時尚有價值，則本院認上述「搖滾97」3台於查扣當時已無殘餘價值，是原告陳志豪請求此部分損失共計3,000元，自無理由。
㉑「樂透之星」1台部分：
「樂透之星」機台，係於91年7月25日始通過經濟部評鑑
，是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用3年多；爰以4年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用4年後之含IC板之機台價為5,600元。（此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）㉒「彩金雲（雪）豹」1台部分：
「彩金雲（雪）豹」機台，係於91年6月12日始通過經濟
部評鑑，是於93年4月22日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用1年餘；爰以2年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用2年後之不含IC板之機台價為4,700元。
㉓「馬場大亨」1台部分：
「馬場大亨」機台，係於93年8月11日始通過經濟部評鑑
，是於95年3月24日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用1年多；爰以2年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用2年後之含IC板之機台價為172,500元。（此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）㉔「北斗神拳」2台部分：
「北斗神拳」機台，係於93年8月11日始通過經濟部評鑑
，是於94年7月20日遭檢警扣押時，縱使最舊之機檯亦僅使用8個月；爰以1年計算折舊，則依上開鑑定報告書使用1年後之含IC板之機台價為20,600元，2台共計41,200元（此機型之機台，因原始設計及市場性因素，故無法將「含IC板」及「不含IC板」價值分別列出，見上述鑑定報告書第20頁，可認計算機台價值時，應與IC板合計）。
㉕綜上所述，原告陳志豪所有之上述51台電子遊戲機台之損
失應共計為1,105,950元，然原告陳志豪僅請求1,052,56
0元部分，自屬有理，應予准許。㉖給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告陳志豪基於國家賠償法第2條第2項、第4條第1項之規定，請求高雄地檢署應賠償所受損害1,052,560元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣高市警局新興分局人員對好康遊藝場所為之搜索、對陳志豪
及卯○○所為之逮捕、居留行為、扣押遊戲機台及電腦IC板之行為、告知高雄市政府好康遊藝場涉嫌賭博情事之行為，是否屬不法行為？⒈高市警局所屬警員扣押系爭遊戲機台之程序及逮捕原告之行
為有無違法？⑴按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項前段，定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失「不法」侵害人民之自由或權利，始足當之。苟公務員之行為無「不法」情事，自難令負國家賠償責任，又所謂「不法」係指公務員之行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能課國家以賠償責任。（最高法院81年度台上字第274號判決參照）。
⑵次按刑法第266條第1項賭博罪所謂之「賭博」，乃以未知
之不確定之事實決勝負，以爭取財物輸贏之行為，即以偶然輸贏決定財物得喪之謂。是以，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，其方法並無限制，與用之為賭具者為何物、違法與否，並無關係。此觀司法院院解字第3326號解釋謂「賽馬本屬技術競賽；惟其附售彩券，如未經政府允許者，應成立刑法第269條第1項之罪」足明，是以並不因作為賭具之物非屬公告禁止之機具，即可不構成賭博罪。是上述電子遊戲機台是否經教育部公告查禁，與是否構成賭博無關，難謂不得扣押。本件是否構成國家賠償在於高市警局所屬員警執行職務時有無不法行為，而非在於原告陳志豪所擺設者是否屬賭博性電玩機具，是原告陳志豪主張其所擺設之機台係經過經濟部評鑑之「娛樂類」遊戲機具，而非教育部公告查禁之機具，自應受保障云云，顯非可採。⑶本件原告陳志豪所經營之「好康遊樂場」電子機具遊樂場，
於95年3月23日，經高市警局所屬員警持本院核發之搜索票前往搜索，而發現原告陳志豪擺設電動玩具機具51台，利用上開機具與不特定之顧客賭博，適有賭客持代幣兌換金戒指之情事，具有賭博之犯罪嫌疑，除依據客人之供述外，並有現場查扣之電玩機具、IC板、兌換表、代幣、金戒子及現金為佐，因而將上開查扣之物及涉嫌人等併同案件移送高雄檢察署偵辦，並將扣押之物品交由該署贓證物庫保管等事實，業經本院依職權調取高雄地檢署95年度偵字第9280號及95年度偵字第10415號偵查卷全卷核閱屬實。是原告陳志豪所經營之遊樂場，既有上開電動機具、現金及獎品等物品，且有客人正在兌換獎品等情，外觀上為高市警局所屬員警認已好康遊藝場涉有賭博情事，揆諸上揭說明，高市警局機關所屬員警之搜索、扣押及逮捕之偵查行為，係為合乎法令之行為，並無不法侵害原告之情事。
⑷原告陳志豪雖主張伊經營之「好康電子遊戲場」內所提供之
禮品，包括金戒指、電器用品、玩偶等，價值均在2,000元以下，且關於電子遊戲場業者若提供金飾作為兌換獎品，是否違反「電子遊戲場業管理條例」第14條第2項不得提供「其他通貨」為獎品之規定，業據經濟部於90年11月6日以經
（90）商字第09000264120號函示：『…查旨揭條例（即電子遊戲場業管理條例）第14條第2項規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品；二、買回提供給客人之獎品。」準此，對於上開條文所列「其他通貨」用語為避免行政機關執行之困擾，本部爰研議修正相關文字（現已於立法院一讀通過），以配合現行刑法之用語一致，爰將「其他通貨」修正為「通用貨幣」。是以，本案「金飾」尚非屬上開條文所稱「其他通貨」，且經濟部已於90年11月6日將上開函示以電子公文方式通知內政部警政署，則高市警局當知金戒指係經濟部規範允許可兌換之禮品之一，而認高市警局有不法之行為云云。雖經濟部確有發函告知內政部警政署「金飾」，並非電子遊戲場業管理條例」第14條第2項規範之「其它通貨」，高市警局為內政部警政署所屬下級單位，應當有接獲告知，亦即高市警局身為第一線之執法單位，其對於上開函文內容，尚難委不知云云。然據證人 張智樑 即當日執行搜索之高市警局新興分局員警到庭證稱：「（搜索當日你是否在場？）有」、「（你是否有聽到員工 葉政隴 跟客人 林聯昌 說可以把金戒子拿去銀樓兌換現金？）我有聽到員工有跟客人這樣講，是在95年3月24日取締當天聽到」等語，此與葉政隴及林聯昌於上述刑事案件中供述，林聯昌於取締當日，因尚未確定兌換扣案女用金戒指而出言詢問葉政隴可否不要女用金飾或可否賣掉時，葉政隴明確告知可前往保單所載地址銀樓為之等情相符，則員警因此懷疑顯賭客即林聯昌最終所欲取得之標的並非任何金飾，而是變賣金飾所換得金錢即通用貨幣，而認原告陳志豪所經營及原告卯○○所任職之「好康電子遊戲場」有涉嫌賭博行為，並非無據。是此，要難僅以經濟部上開函文，遽認高市警局於執行本件搜索、扣押及逮捕有何不法之舉。
⑸綜上可知，原告確涉有賭博罪嫌。高市警局所屬員警，認原
告陳志豪所經營之遊樂場涉有賭博嫌疑，而將系爭電玩機具查扣，並依現行犯逮捕原告，於法並無不合。至原告嗣雖經本院刑事庭及台灣高等法院高雄分院刑事庭以罪證不足而為無罪之諭知，然此乃法院就各項證據資料取捨後之認定結果，非高市警局所屬員警執勤扣押及逮捕當時所能判定，又有法律素養之檢察官於偵查後尚且認定原告涉有賭博罪嫌，而將之提起公訴，又何能期待被告高市警局所屬員警對法律之適用能完全正確無誤，是不能僅以該賭博案經判決無罪，即認被告高市警局所屬警員有違法執行職務之事實。
⑹另依上開95年度偵字第9280號及95年度偵字第10415號偵查
卷所附資料可知，高市警局所屬新興分局於95年3月24日以高市警新分偵字第0950007754號刑事案件報告書依賭博罪將犯罪嫌疑人原告及系爭遊戲機台等物品並檢附搜索結果報告書一併移送高雄檢察署，嗣經內勤檢察官訊問後，諭知飭回原告，並將系爭遊戲機台等物品則予以扣押入贓物庫，此有扣押物清單及點名單等可參。高市警局所屬員警既依法呈報檢察官，而檢察官偵訊後將贓物予以扣押入庫，益證高市警局所屬員警執行職務並無不法情事，自無侵害原告權利可言。
⒉綜上所述，本件高市警局所屬員警於執行職務行使公權力時
，並無故意或過失不法侵害上訴人權利之事實。從而，原告依國家賠償法第2條第2項前段及侵權行為之規定，請求高市警局賠償其等因遭非法逮捕之精神慰撫金各50萬元本息，即屬無據，均予駁回。原告此部分請求既受敗訴之判決，其等假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
㈤高市政府對好康遊藝場作成停業處分，是否屬違法不當？⒈本件原告陳志豪主張：被告高市政府所屬公務員應自行認定
好康遊藝場是否有賭博之不法行為，不能僅依高市警局移送之資料即認原告陳志豪涉嫌賭博行為，而逕對好康遊藝場作出停業之行政處分，顯有不法之情，然為高市政府所否認。
⒉經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又國家依國家賠償法第
2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（參見最高法院92年度台上字第556號民事判決要旨）。故本件原告陳志豪主張高市政府所屬公務員所為上開行政處分有故意或過失，依民事訴訟法第277條前段規定，即就該事實負舉證責任，合先敘明。
⑵原告陳志豪經營之好康遊藝場確實涉嫌賭博罪嫌，業如前述
，而依高市政府提出之經濟部95年8月15日經商字第09502424750號函，其上記載：「一、查電子遊藝場業管理條例第31條前段規定：『違反第17條第1項第6款規定者（即涉及賭博等行為），處負責人新台幣50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業』。電子遊戲場既經警察查獲賭博行為，主管機關即應依前開規定命令停業」等語；另經濟部於95年9月6日以經商字第09502125160號函稱：「說明：三㈠按『電子遊戲場業管理條例』第17、31條（涉及賭博、妨害風化或其它犯罪行為）之業者），有關停業處分之基準點部分：針對上開條文之執行，本部89年6月1日經商字第89208706號函：‧‧‧以經檢察機關起訴時，主管機關自可依第31條前段規定予以行政處罰，其中所稱『經檢察機關起訴時，』係供主管之機關裁量時之參考，若電子遊戲場業者其營業場所經查獲涉及賭博行為，經移送檢察機關偵辦後尚未起訴前，若違法事證已臻具體明確，自得於賭博行為尚未起訴前，裁處業者令其停業一定期間之處分‧‧‧」等語。是依上述經濟部函文，高市政府若認為電子遊戲場業者涉及賭博之行為，在事證具體明確下，自得於檢察機關起訴前，裁處業者停業。既然好康遊藝場員工在客人兌換金戒指時，曾向客人告知得至銀樓兌換現金，則高市政府基於合理判斷，認定好康遊藝場有與銀樓業者共謀，讓客人至銀樓兌換現金之賭博行為，並非全無所據，自難認其有何故意或過失，或有可歸責之處。
⑶此外，原告陳志豪復無法舉證以實其說，是難認本件高市政府所屬公務員為上述停業之行政處分時，有故意或過失。
⒊綜上，本件高市政府所屬公務員為上述停業行政處分時並無
故意或過失，另高市警局依相關作業流程將查獲資料移送予被告高市政府，亦無任何不法行為。從而，原告陳志豪依國家賠償法第2條規定請求判決高市政府及高市警局應連帶給付原告陳志豪2,375,280元，及自97年4月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告陳志豪此部分請求既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均於判決之結果不生影響，爰不一一贅述。
六、原告陳志豪與高雄地檢署均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告陳志豪勝訴部分，核無不合，爰分別酌定如主文第三項所示金額，併准許之。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴駁回而失所附麗，不予准許，應併駁回之。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年7月31日
民事第一庭法官張茹棻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年7月31日
書記官黃美秀