裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第321號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：妨害名譽等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第321號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告蔣敏俐上列上訴人因被告妨害名譽等案件，不服臺灣板橋地方法院99年易字第229號，中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33200號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔣敏俐曾於民國（下同）97年間，在 邱榛娟 經營位於臺北縣永和市○○路○段○號2樓之「綠的接觸美術短期補習班」（下稱綠的接觸補習班）接受補習教育。被告於98年7月12日，見有人在雅虎國際資訊股份有限公司知識家網站（下稱雅虎知識家網站）上詢問臺北縣復興商工一帶之美術補習班之相關知識，竟未經任何查證，基於妨害名譽之犯意，在眾人得以共見共聞之雅虎知識家網站，刊登內容含有「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」、「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」、「後悔了還不能退費」、「用錢買進成績好的學生做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」等不實情事，足以毀損邱榛娟之名譽與信用，因認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌及同法第313條之妨害信用罪嫌。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。所謂真實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例）。又言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，業經司法院釋字第五０九號解釋在案，並有最高法院90年度臺非字第155號、93年度臺非字第108號判決可參。
三、檢察官認被告涉上開罪嫌，係以被告之供述、證人林詩庭、 盧燕 、 黃正嘉 及 陳盈君 於偵查中之證述，及卷附之雅虎知識家網站98年5月18日、7月12日「我是即將就讀復興商工學生」之評論列印資料、雅虎奇摩帳號「melisa9312」申請人及登出入資料、綠的接觸補習班退費證明影本七紙等為其依據。訊據被告，對於卷附載有「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」、「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」、「後悔了還不能退費」、「用錢買進成績好的學生來做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」等內容之雅虎知識家網站網頁列印資料，係其98年07月12日以「羅耶」為暱稱所發表等情，坦承不諱，惟堅詞否認有誹謗犯行，先後辯稱：伊曾為復興商工學生，於96年09月開始在綠的接觸補習班補升四技二專的升學課程，補到97年03月就沒再去補習，98年在雅虎知識家網站看到關於綠的接觸補習班的評論，伊發表上述文章只是想表達自己在綠的接觸補習班上課的經驗，伊認為自己上課的情形不是很好，但看到網友說綠的接觸補習班上課的情形有多好，才會上網分享自己經驗，並無誹謗之故意。辯護人則辯護稱：被告坦承上揭雅虎知識家網站上之評論為其所發表，然所言均係基於被告自己及同學間交流之親身經歷而為，並非未經查證，亦無毀損告訴人名譽或信用之故意，目的在使網友多加比較，自不應以誹謗罪責相繩等語。經查：
(一)被告於98年07月12日22時23分許，以雅虎奇摩帳號「melisa9312」，透過電腦網路，進入公眾均得觀覽雅虎知識家網站，以「羅耶」為暱稱，刊登內容含有「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」、「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」、「後悔了還不能退費」、「用錢買進成績好的學生來做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」等文字之事實，為被告自承，並有雅虎知識家網站98年5月18日、7月12日「我是即將就讀復興商工學生」之評論列印資料、雅虎奇摩帳號「melisa9312」申請人及登出入資料在卷可稽（他字第4659號偵查卷21至22頁、15至16頁），此部分之事實，洵堪認定。就被告發表上開言論中，關於「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」之部分，茲查告訴人係於80年06月，在國立臺灣藝術大學之前身即國立臺灣藝術專科學校三年制美術工藝科陶瓷組畢業等情，業經告訴人提出國立臺灣藝術大學畢業證明書可證（他字第4659號偵查卷25頁），而設計之分類極為廣泛，尚可區分為商業設計、視覺傳達設計、產品設計、室內設計、景觀設計、建築設計等，就告訴人學經歷嚴格而論，確實非設計類專門科系畢業，被告此部分指摘之內容，即非無憑。
(二)關於「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」之部分，經證人即與被告同時期補習之 高孝萱 於原審時結證：伊於97年間在綠的接觸補習班補升學及麥克筆課程，伊去補習時座位很擠，有看過有人爬桌子，因為後面不好進出，所以坐後面的地方要爬進去，當時一班實際人數伊不清楚，記得教室坐滿，偵卷第87頁所附之照片與當時情形不同，當時後面的椅子與照片不同等語（原審卷101頁至103頁）。證人即與被告同時期補習 潘慧鈞 於原審時結稱：伊於3年多前（即96至97年間）在綠的接觸補習班補升學及麥克筆課程，曾與被告、高孝萱同班過，麥克筆班座位表如原審卷第
124頁所示，但每次上課情形不一樣，來的人數不同，進去沒有照位置坐，有坐滿過，伊每次坐的位置不同，有看過有人爬桌子，因為座位連在一起要出去時要擠一下，所以有人爬桌子等語（原審卷178至180頁）；證人即非與被告同時期補習 吳亭儀 於原審時證稱：伊於97年10月至12月間在綠的接觸補習班補素描課，當時座位很擠，只能塞的下一張椅子，伊曾爬桌子進去，還有人踩桌子出去等語（原審卷100至101頁）。證人即非與被告同時期補習之陳盈君亦於原審時證述：伊於97年8月至98年8月在綠的接觸補習班補手繪、麥克筆、電腦等術科，不認識被告，亦未與被告同班過，手繪班教室可容納約40人，學生並無固定位置，桌椅間要出去可能要爬桌子，伊看過有人下課時爬桌子，因為同學坐比較裡面，急著想出去，爬桌子情形看過約五次，都是坐裡面位置的同學，麥克筆班比較少人爬出去等語（原審卷172至174頁），足見上述證人高孝萱、潘慧鈞、吳亭儀、陳盈君在綠的接觸補習班補習時均曾看過有同學爬桌子進出之情形，主觀上均認為教室座位比較擠，核與被告在雅虎知識家網站所發表「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」之內容相符。至證人即與被告同時期補習盧燕、黃正嘉，雖均於原審時證陳：並無看過有人爬桌子進去座位等語（原審卷第110、175頁），惟依卷附座位表顯示，證人盧燕係坐於前面第二排之座位（原審卷第124頁），是其所言可否證明後排同學確實無人爬桌子，尚非無疑；證人黃正嘉並無印象與被告同班過（原審卷第175頁），則其所證無人爬桌子乙情，亦無法證明被告當時上課情形。此外，告訴人並不會每堂課都實際去看教室內學生的上課及座位情況等情，業據其於原審時結證明確（原審卷98頁）。被告前揭所為關於綠的接觸補習班座位情形之文字內容，其主觀上應有確信所指稱或傳述之事為真實的相當理由。
(三)關於「後悔了還不能退費」之部分，告訴人在原審時證稱：有學生要求退費時，剛開始我們會想瞭解什麼原因，會想試圖挽回，如果不行還是會退費等語（原審卷93頁）。且證人陳盈君於原審時證述：伊在綠的接觸補習班有因家庭因素辦過退費，要求退費時，補習班的人並沒跟伊說不要退費，改補別的班，伊認為自己的退費過程沒有受到刁難等語（原審卷172至173頁），復有陳盈君之退班退費證明可查（他字第4659號偵查卷114頁）。然證人吳亭儀於原審時結證稱：伊在綠的接觸補習班補技法班，因為伊不太喜歡那個課程，只補到素描就不想補，後來有跟補習班要求退費，一開始是自己去退費，補習班說不然再補個課程給伊，可是那個課程不是伊的需求，伊就不想補，之後約過半至1個月，伊跟伊哥哥講這件事，由伊哥哥打電話去講，補習班才說好要退費等語（原審卷100頁），並有吳亭儀之退班退費證明1紙在卷可稽（他字第4659號偵查卷110頁），又證人高孝萱於原審時理時證稱：伊在綠的接觸補習班補習時想要退費，但裡面的助教說要退只能轉成其他的課程，伊不敢跟媽媽說，就不去補習了等語（原審卷103頁）。綜上情以觀，雖證人陳盈君退費過程並未遭到刁難，惟上述證人吳亭儀、高孝萱在要求退費時，確曾遭綠的接觸補習班以轉換其他課程為由先加以挽留，其中高孝萱並因而不繼續補習，足認確有同學退費過程不順利，益徵被告前揭所為關於綠的接觸補習班退費過程之敘述，係因同學間之經驗而來，其主觀上有相當理由確信此部分所指稱或傳述之事為真實。
(四)關於「用錢買進成績好的學生做廣告」部分，告訴人於原審時具結證稱：綠的接觸補習班有一位學生叫潘慧鈞，當時補麥克筆、考乙級證照及升學課程，潘慧鈞於就讀復興商工期間曾獲得平面設計廣告銀獎，我們補習班雖沒有額外開平面設計的課程，但因為獲獎期間潘慧鈞為綠的接觸補習班學生，故得獎後我們很高興，請潘慧鈞將獎座拿來給補習班學弟妹展示，潘慧鈞知道後就說好，並沒有很為難，那時她有說獎座要放必須要再跟主辦單位聯繫，時間有點久，細節我忘記了，我並沒有花錢買獎座，而設計這種東西本來就是耳濡目染完成，不會只聽一個老師的意見等語（原審卷91至92頁、97頁）。證人潘慧鈞於原審具結證述：伊於就讀復興商工期間曾得過4A廣告銀獎，得獎時伊在綠的接觸補習班補升學及麥克筆班，然伊並未在綠的接觸補習班補過與該獎項相關之課程，亦未受到綠的接觸補習班老師的輔導，都是在學校討論與製作完成，得獎之後補習班有向伊洽借獎座及作品，當時補習班向伊要獎座廠商的電話，要去跟廠商加訂一座，伊一開始不給，因為得獎作品完全沒有在補習班做，後來補習班問了伊好幾次，伊就說伊不希望拿這個去宣傳，但後來還是有給補習班獎座廠商電話，補習班沒有付伊錢讓伊答應放獎座在補習班，伊曾將這件事以簡訊告知被告等語（原審卷178至179頁），亦有簡訊1則可考（原審卷136頁），此部分核與被告所辯情節大致相符，則被告引述證人潘慧鈞本於實際經驗之感受與見聞，主張其自潘慧鈞處獲知綠的接觸補習班曾有買獎座作為廣告之情形，並非全然無據。
(五)再關於「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」部分，證人即曾在綠的接觸補習班補習之林詩庭於原審時證稱：伊曾去過 奧提斯 補習班作比較，當時有跟媽媽討論要換補習班，因為伊原本在綠的接觸補習班補手繪課，聽說奧提斯廣告方面很強，想說升二年級要轉廣告，就想去聽看看，伊去奧提斯比較時沒有留真名及學校，因為怕被原來的補習班知道覺得不好意思，伊去奧提斯之前並沒有跟告訴人提過，當天至奧提斯後對方問伊是不是去竊取資料，並在路邊大聲罵伊，還說他們可以採取法律途徑告伊去竊取資料，但伊並不是如此，只是私下詢問而已，被嚇到後很難過，便把資料丟了等語明確（原審卷108至109頁），此情節亦為告訴人所是認，告訴人復證稱林詩庭當時在綠的接觸補習班擔任點名的工讀生等情（原審卷90、95頁）。且上開林詩庭至奧提斯補習班詢問資料之情節，已在綠的接觸補習班同學間流傳，同學間曾聽聞綠的接觸補習班派人至奧提斯補習班蒐集資料乙節，業據證人吳亭儀、高孝萱證述在卷（原審卷100、102頁），是以被告係有相當理由確信此部分所表述之狀況為真實，而於綠的接觸補習班上課學生亦確實有被告文章所言之上述情事，則被告以「小賤諜」、「竊取資料」於網路表述方式，縱然未臻妥當，亦與司法院釋字第五０九號解釋闡述之刑法誹謗罪之成立要件有間。
(六)次查，關於「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」部分。按所為言論在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否問題，「意見表達」或對於事物之評論，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第310條第1項：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」、第3項前段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。易言之，憲法對於「事實陳述」言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第311條第3款所定以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。法院審酌被告於雅虎知識家網站所為關於綠的接觸補習班「設立人之學經歷」、「教室座位情形」、「退費」、「做廣告」、「至他家補習班拿資料」等相關事實敘述文章內容，均非無憑，顯見被告係就綠的接觸補習班相關具體事實予以指摘，並針對其所指摘之具體事項，提出其主觀上之意見、評論及批判言論。另應認被告就「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」部分，並未針對具體事項。況且，坊間升學補習班眾多，各該補習班實際上課情形，因涉及補習學生及家長選擇權益，相關資訊有揭露及流通必要，亦與公共利益有關，而高中生在各補習班之間試聽、換班，實屬常態，被告綜合自身及其他同學轉述之情節，將在綠的接觸補習班見聞之上課情形發表文章，且被告所表述前揭內容等情節既有憑據，非被告刻意杜撰虛構，均如前述，即難驟認主觀上有虛捏事實誹謗之故意。
(七)另按，刑法第313條規定係以散布「流言」為其構成要件，客觀上須以所散布者係毫無事實根據之資訊，主觀上須行為人認知所散布者確係「流言」，始為處罰之對象；而自法益保護必要性觀之，參與經濟活動者，其經濟信用原即得受公評，倘係真實有據之指述，反而利於健全市場競爭秩序，即仍針對言論內容與事實相符者予以保障。職是，倘行為人所散布者確有實據，或者主觀上未認知所散布者係「流言」，即與刑法第313條之構成要件有間，自不得以刑法第313條之罪相繩。公訴人指被告應成立妨害信用罪，係以被告刊登內容含有「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」、「一間教室擠滿了人上課還要爬桌子才能做到自己的位子」、「後悔了還不能退費」、「用錢買進成績好的學生做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」等不實情事為其依據。惟被告所為上開言論，並非空穴來風、毫無事實根據之「流言」，業經原審就證人證述及相關證物論述綦詳，是其所為各言論並非流言，則其行為即與刑法第313條「散布流言損害他人之信用」構成要件無涉。綜上，本件公訴人所舉證據，應認顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之誹謗及妨害信用犯行，原審乃為被告無罪之諭知。核無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：
(一)本件就被告所刊登「用錢買進成績好的學生做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」等三項不實情事提起上訴，合先敘明。原審認被告所言未構成刑法誹謗罪，係以被告本於實際經驗之感受與見聞、有相當理由確信此部分所表述之狀況為真實、所表述之內容等情節有憑據，非刻意杜撰虛構為依據。惟查告所刊登之文字，與其獲得之資訊差異甚大，完全不符其主觀上認識到之情事，網路使用者觀看到該等訊息之後，對於實際上發生之事件會完全誤解。被告固然係因特定事件而引發使用上開文字之動機，惟其所敘述之內容卻係虛偽，應受到刑法誹謗罪之處罰。蓋被告所述之內容，不僅客觀上不實，其主觀上對陳述不實一事亦有認識。以下就誹謗罪關於「真實言論」之主客觀要件先為論述。
(二)刑法誹謗罪之構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳述之事是否為真實加以規定，惟參酌刑法第310條第3項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，況所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，故誹謗罪應該無欲處罰「真實的言論」。換言之，足以毀損他人名譽而應處罰之言論，係指「虛偽的言論」。從誹謗罪的犯罪構成要件來看，「不真實的言論」為構成要件要素中的客觀不法要件才是。至於行為人對於該不實言論是否認識，應否為主觀構成要件，可從刑法第311條「以善意發表言論，不罰」之四款事由觀之，不論刑法學者係將之列為阻卻違法或阻卻構成要件之事由，就結果而言，均屬刑法不處罰的言論。而除第一款解釋上可認為屬刑法總則正當防衛或緊急避難之分則特別規定外，餘第二、三、四款均屬與「公共利益」相關之善意言論，解釋上可以認是前條第三項後段的反面的例示事由。如此本條即可與前條第三項結合，亦即均須以「善意發表言論」為不罰的前提。反面言之，就是惡意的言論不受保護，如此解釋恰與美國憲法上所發展出的「真實惡意原則」（actualmalice），大致相當。所謂「真實惡意原則」，係指主張名譽受到不實內容言論侵害者，若能夠證明發表言論者具有「真實惡意」，亦即發表言論者於發表言論時，明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即應受法律制裁。另按釋字第509號解釋對於刑法第310條第3項前段「證明真實條款」的闡釋，亦可看出大法官將「不真實性」列入構成要件要素。該解釋所謂「係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件」等語，即表示虛偽言論可構成足以毀損名譽的處罰言論。況大法官緊接著又謂：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語。大法官顯然同意，行為人若對於事實之不真具有認識，主客觀構成要件即屬該當，由此更足證明「不真實性」屬客觀構成要件。至於「相當理由確信為真」之證明， 蘇俊雄 大法官在協同意見書中稱：「證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符」。故言論內容若屬不實，行為人主觀上又對「其所指摘或傳述之事為不實」的具有認識，或重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，主觀上即具故意，而成立誹謗罪。由上述可知，若前揭「用錢買進成績好的學生做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」、「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」等3項言論，客觀上與事實不符，而被告主觀上又對「其所指摘傳述之該3項言論事為不實」具有認識，或重大的過失或輕率，即應成立誹謗罪。
(三)所謂「用錢買進成績好的學生做廣告」一語，稍有社會經驗之人一望即知係該學生並非該補習班之學生，而補習班付錢給學生，並向外宣稱該學生在該補習班補習，即俗稱之「買榜單」。況所謂「買進」，更顯出該學生並非補習班之學生之意。然客觀事實為，潘慧鈞確實係綠的接觸補習班之學生，而其作品得獎後，綠的接觸補習班經其同意，自行接洽製作獎座之廠商，請廠商再製作一座獎座擺於補習班，並將金錢支付與廠商，並未支付潘慧鈞分文。此情與一般人所認知之「用錢買進成績好的學生做廣告」、「買榜單」情況天差地遠，豈可以「用錢買進成績好的學生做廣告」來描述此事？故被告此項言論，客觀上與事實不符甚明，且社會通念上係一負面手段，必然會使告訴人之名譽受損。而依證人潘慧鈞之證述及卷內簡訊可知，被告對於客觀事實始末完全清楚，並非誤會潘慧鈞並未在綠的接觸補習班補習，而綠的接觸補習班付錢買進潘慧鈞做廣告。被告實際經驗之感受，既與客觀事實相同，並未誤會，顯對於「指摘傳述之該項言論事為不實」具有認識，即應成立誹謗罪。
(四)所謂「竊取」，人所共知係指未經他人同意或違反持有人之意思，破壞他人對於物之持有關係，建立新的持有關係之意。被告當日在場目睹事發經過，明確知悉林詩庭係前往奧提斯補習班拿取DM、課表等物，且其僅在櫃臺詢問事項，並無任何竊取奧提斯補習物品或資料之行為，且DM、課表為補習班公開發送之物，任何人均可前往索取，非補習班內部商業秘密，前往補習班拿取DM、課表，更難認有何「間諜」之行徑。然被告竟以「補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」描述此一情形，與事發經過大相逕庭，會使人誤以為告訴人指使員工至對手補習班偷竊物品、機密，此部分涉及刑事責任，嚴重性不言可喻。且林詩庭之行為，亦與「間諜」相去甚遠，故被告陳述客觀上與事實不符甚明，且社會通念上係一負面手段，必然會使告訴人之名譽受損。而被告當日在場目睹事發經過，對於客觀事實始末完全清楚，並非出於誤會。被告實際經驗之感受，既與客觀事實相同，並未誤會，顯對於「指摘傳述之該項言論事為不實」具有認識，即應成立誹謗罪。又林詩庭是否為綠的接觸補習班之工讀生一事，卷內無任何證據，被告空言稱很多人都知道，就作為林詩庭之行為啟人疑竇之依據，顯失空泛輕率。縱使被告確有聽聞林詩庭為綠的接觸補習班之工讀生，而認為其行為係在竊取商業機密，此一過於主觀臆測之武斷猜想，被告竟率而發表，仍具有重大的過失或輕率，無從阻卻故意，仍應成立誹謗罪。
(五)「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」一語，被告除提出一張有人在抽煙之照片外，別無任何依據。原審認此言論並未針對具體事項，且坊間升學補習班眾多，各該補習班實際上課情形，因涉及補習學生及家長之選擇權益，相關資訊有揭露及流通之必要，亦與公共之利益有關，而高中生在各補習班之間試聽、換班，實屬常態，被告綜合自身及其他同學轉述之情節，將在綠的接觸補習班見聞之上課情形發表文章云云。惟此言論為具體指摘綠的接觸補習班老師帶著學生做盡一些壞榜樣，只是沒有明確指明壞榜樣為何而已，不能謂該言論並未針對具體事項，原審此部分之見解顯然有誤。且照片中之人是否為綠的接觸補習班之老師？是否有綠的接觸補習班之學生？被告如何得知此事？何以能確認照片中之人為綠的接觸補習班之老師及學生？被告究竟是聽他人轉述抑或自己編造？若是聽人轉述，有無盡應有之查證？僅聽轉述即發表不實言論是否具有重大過失或輕率？此均涉及被告之言論客觀上是否屬實，及主觀上是否明知不實及誹謗故意。原審未為任何調查，逕認該言論係被告綜合自身及其他同學轉述而為，顯有應調查事項未予調查之判決違背法令云云。
五、本院經查：
(一)按，刑法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為「行為人有相當理由確信其為真實」者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第五０九號解釋意旨）。推其對刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責（最高法院98年度臺上字第4331號判決）。再者，若行為人對於所傳播言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立上開罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實義務（最高法院94年臺上字975號、2502號、96年臺上字第3384號判決）。據此，檢察官上訴意旨，以行為人所指摘傳述之言論，客觀上與事實不符，而主觀上又對其所指摘傳述言論為不實具有認識或重大的過失或輕率，即應成立誹謗罪等語，顯然對言論自由依其傳播方式加諸過苛之限制，而與憲法第11條明文保障言論自由為人民基本權利，國家應給予最大限度維護之精神相違，且核與大法官解釋意旨未合，應非可採。是以，應以行為人主觀上有無相當理由確信其為真實認定行為人是否構成誹謗罪之構成要件，縱不能證明言論內容為真實，亦不能以誹謗罪刑責相繩。準此，關於「用錢買進成績好的學生做廣告」、「之前還聽說這家補習班派人去當所為的小賤諜到其他家補習班竊取資料」二語，被告縱未能自行證明其前述所指摘或傳播之事項為真實，或因疏於查證以致誤解上開事實真相，惟被告對於指摘或傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，且被告主觀上有相當理由確信為真實，業經原審論述甚詳，檢察官上訴僅以「稍有社會經驗之人一望即知」、「人所共知」及「社會通念上係一負面手段」等之推測性用語，即認被告言論客觀上與事實不符，顯對於「指摘傳述之該項言論事為不實」具有認識云云，尚不足以證明被告就其發表言論所憑之證據資料，具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意或重大輕率），復無其他證據作為不利於被告事實之認定，自難遽依刑法第310條第1項之誹謗罪名相繩。告訴代理人所稱被告有在奧提斯工作，應係商業競爭而惡意刊登文章云云，無礙上開事實認定。
(二)復按刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」亦即所謂「合理評論原則」之範疇，並兼採「實際惡意」原則作為誹謗罪阻卻刑罰之標準。所謂「實際惡意」原則在應用上，係謂表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理地提出主觀評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其評論之事實是否真實，始可推定表意人係出於善意，得免去刑責之處罰（最高法院93年度臺非字第162號裁判）。又陳述事實與發表意見不同，事實始有證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實真偽問題（司法院釋字第五０九號解釋 吳庚 大法官協同意見書、最高法院96年度台上字第3384號判決）。
(三)經查，關於「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」部份，從被告於98年07月12日刊登在雅虎知識家網站「我是即將就讀復興商工學生」評論內容第二段行文脈絡觀察，被告所述「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」之前一句係「一個婦女會沒學過設計的人開的升學中心你敢去」，下句則係其以親身經歷之感受與見聞描述補習班之周遭環境。關於被告嗣於原審提出二張照片（原審卷169-6頁、169-7頁），於前揭07月12日評論中被告並未提及任何關乎該照片言詞，嗣提出僅作為其所言非子虛烏有之證明。是以，被告發表「老師帶著學生做盡一些壞榜樣」之言論當時，應僅係單純以某項事實為基礎之意見發表，而非具體指摘綠的接觸補習班老師帶著學生做盡一些壞榜樣。告訴代理人指稱係「事實陳述」，難以採取。被告言論涉及事實部分仍有前開大法官解釋意旨及最高法院見解適用。經查，關於被告所提二張照片，據證人 林爾軒 於本院訊問時具結證稱「（請問你是否是綠的接觸補習班的老師？何時開始？）是的。三年前。」、「（上面的照片左邊是不是你？照片在何處拍得？你是否認識照片上學生？）是的，照片上是我，是在公館上拍得，我認識那個學生，那個學生也是綠的接觸補習班的學生，那個學生並沒有那邊抽煙，我們只是在那邊辦活動，那個活動只是需要裝扮，主題是台客的聚會，煙是我們的道具」（本院卷57頁）可知，系爭照片中人物確實為綠的接觸補習班之老師與學生，證人雖曰渠等當時並未抽菸，然其中一張照片中之三人均有叼菸或拿菸之姿勢，且其中一人握有燃著火焰打火機，另一張兩人合照之照片中則有一人拿著香菸，由二張照片以觀，足徵被告主觀上應有相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實，被告既已提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，亦無證據足證被告確有虛構事實誹謗之故意。
(四)又補習班老師教學特色及其與學生間互動等資訊涉及眾多之升學學生及家長權益而與公共利益相關，參以被告將「評論」刊登於有公開評價機制之網站（查該網站就發表「評論」必須接受網友評價，發表「意見」則不用接受評價，且前者不可自行刪除，後者則可。又評價分為正面、普通及負面評價，若認該評論知識錯誤或沒有參考價值可給予負面評價，發表評論者擁有負面評價則會扣點，且於「網友正面評價」欄位之百分比即會下降，以警示瀏覽此篇評論之網友該篇評論之可信性，網友並可點選進入觀看所有曾留下評價之紀錄，該紀錄亦非評論者可得自行刪除，此有奇摩服務中心知識說明附卷可參），客觀上係可接受公眾評論者，為「可受公評之事」。被告對於系爭照片既有有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷提出主觀評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的，不問其評論之事實是否真實，應可推定被告係出於善意。從而，被告主觀上並無妨害他人名譽之故意。況其所為之言論，係就可受公評之事依相當理由確信為真實，是縱其用詞遣字令告訴人感到不悅，或有影響其名譽之可能，仍未逾越「合理評論原則」之範疇，而有刑法第311條第3款阻卻違法事由適用，自無以成立刑法第310條第1項誹謗罪。此外，檢察官上訴書並未請求調查證據，告訴代理人除聲請傳喚上開證人作證外，亦無其他證據請求調查，本院亦認無依職權調查證據之必要，綜上，檢察官所舉證據仍無以認定被告有為本件犯行，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。原審同此認定，以本件不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核結論並無不合。檢察官就上開部分所提上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中華民國100年4月12日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許必奇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張郁琳中華民國100年4月12日