臺灣高等法院98年度重上字第191號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第191號民事判決

裁判日期：民國100年04月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決98年度重上字第191號上訴人紅電醫學科技股份有限公司法定代理人 陳敏鏞 訴訟代理人 苗繼業 律師
吳世敏律師被上訴人 懋莉 工業股份有限公司法定代理人 林重榮 訴訟代理人 胡智忠 律師
黃宗哲 律師 尤英夫 律師被上訴人眾智光電科技股份有限公司法定代理人 張康年 訴訟代理人 石正乾
謝正雄 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年1月23日台灣新竹地方法院95年度重智字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。
二、經查：㈠上訴人於原審起訴狀聲明第2項係主張被上訴人懋莉工業
股份有限公司（下稱懋莉公司）及被上訴人眾智光電科技股份有限公司（下稱眾智公司；以下與懋莉公司合稱被上訴人，若單指其中1公司，則逕稱其名稱）侵害上訴人對對型號ACT-3020雙射體溫計模具（下稱系爭模具）之所有權，依民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段規定（見原審卷第6頁、第338頁反面筆錄），訴請被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）571萬0,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（另關於上訴人於起訴狀聲明第1項中訴請懋莉公司給付189萬2,040元及法定遲延利息；第3項、第4項訴請被上訴人不得使用系爭模具等部分，因與此部分訴之追加情形無涉，故在此不贅述）。
㈡原審就此部分為上訴人敗訴之決判，上訴人聲明不服，提
起上訴，並於本院審理時，以伊公司為系爭模具之所有權人，懋莉公司使用系爭模具為眾智公司生產，眾智公司利用系爭模具製作型號DT-412之體溫計外殼在外販售，故併主張依據不當得利之法律關係，請求懋莉公司返還利用系爭模具射出DT-412外殼賺取之利潤25萬7,998元，以及眾智公司販售DT-412所獲之利益545萬2,048元，合計為571萬0,046元（計算式：25萬7,998元＋545萬2,048元＝571萬0,046元）（見本院卷第128頁、第133頁書狀、第365頁反面筆錄）。
㈢因本件係肇因於上訴人主張被上訴人侵害其對於系爭模具
所有權之爭執，因而提起本件訴訟，故上訴人就此部分，追加併以民法不當得利為請求權基礎部分，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，應予准許。
㈣至上訴人訴請被上訴人應連帶給付其571萬0,046元及法定
遲延利息部分，追加著作權法第88條第1項、第2項、公平交易法第第31條、第32條為請求權基礎；訴請被上訴人不得使用系爭模具部分，追加著作權法第84條及公平交易法第30條為請求權基礎等節（見本院卷第133頁至第134頁、第256頁至第257頁書狀），均由本院另以裁定駁回之，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠原審本訴部分：
⒈伊公司為製造銷售電子體溫計之公司，於民國（下同）
91年1月間為開發產製新商品，乃與懋莉公司約定，由伊公司提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計產品為參考基礎之研發技術、概念及相關圖說，供懋莉公司開發、製作型號ACT-3020雙射體溫計模具（即系爭模具），俾日後量產達到共創利潤、互蒙其利之目的。雙方於91年1月8日簽訂訂購單（下稱系爭訂購單），約定模具費用總共120萬2,250元（含稅），由雙方共同開發投資各半，伊公司負擔其中60萬元，於開模前預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若伊公司訂單數量達到180萬只以上，懋莉公司應退回伊公司預付之開模費用。嗣伊公司依約提供型號ACT-2020及ACT-2030體溫計之研發技術及相關圖說予懋莉公司，並於91年1月30日給付36萬元之開模費用予懋莉公司。系爭訂購單之法律性質為承攬之法律關係。
⒉伊公司曾於91年12月20日函文回覆懋莉公司，表示伊公
司於90年12月19日傳真回覆之圖紙上，為建議改良防水結構，已清楚標示關於溫度計後蓋內之斜面結構。況懋莉公司91年12月20日傳真函附件之圖面亦可看到，溫度計本體之防水圈有一斜面結構，相對應下，溫度計後蓋內亦必然應有斜面結構，方能密合。再者，依據雙方於91年1月15日確認之圖面，亦可見溫度計後蓋內繪製有斜面結構，但懋莉公司生產之體溫計外殼之防水結構未與圖紙相符，且後蓋部分對應防水圈部分則完全無斜面結構；懋莉公司未依伊公司之設計要求及確認之圖紙施工，伊公司得暫不付尾款24萬元。
⒊因懋莉公司所交付之模具未具有雙方契約預定之效能及
品質，且未能依約改善上開模具之缺失，伊公司不得不另行委託訴外人翊全實業有限公司（下稱翊全公司）製作型號ACT-3020雙射體溫計上蓋部分之模具，支出費用21萬5,000元；且委託訴外人新至陞企業股份有限公司（下稱新至陞公司）製作型號ACT-3020雙射體溫計本體部分之模具，支出費用167萬7,040元，合計189萬2,040元（計算式：21萬5,000元＋167萬7,040元＝189萬2,040元），爰依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求懋莉公司應給付上訴人189萬2,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即原審起訴狀訴之聲明第1項）。
⒋嗣伊公司發現，懋莉公司不但不依約改善缺失，反而將
系爭模具交由眾智公司生產製造與伊公司相同之商品在市面上流通販售，嚴重侵害伊公司權益。因懋莉公司已依約將系爭模具交由伊公司使用，則伊公司對於系爭模具擁有所有權，而懋莉公司卻擅將伊公司擁有所有權之系爭模具交付他人使用，自屬侵害伊公司對系爭模具之所有權能；眾智公司亦明知系爭模具屬伊公司所有，未經伊公司授權同意，繼續利用系爭模具製造產品加以銷售，係與懋莉公司共同故意以不法手段侵害伊公司對系爭模具之所有權能，造成伊公司受有損害，損害額之計算如下：
⑴眾智公司使用模具射出電子體溫計產品與懋莉公司之
交易金額，於93年間預估為60萬元、94年間預估為69萬元。另以伊公司向懋莉公司訂相同產品之成本計算，體溫計本體部分之成本每只4.8元、體溫計上蓋部分之成本每只0.5元，合計每只5.3元。於93年間，眾智公司利用模具射出電子體溫計產品之數量約計11萬3,207只（計算式：60萬元5.3元/只＝11萬3,207只）；於94年間，眾智公司利用模具射出電子體溫計產品之數量計約13萬0,188只（計算式：69萬元5.3元/只＝13萬0,188只），總計24萬3,395只（計算式：
11萬3,207只＋13萬0,188只＝24萬3,395只）。
⑵懋莉公司就模具射出產品之獲利約估為交易金額之20
%。因此，懋莉公司就每只產品之獲利為1.06元（計算式：5.3元20%＝1.06元），即懋莉公司提供模具予眾智公司射出產品計可獲利25萬7,998元（計算式：24萬3,395只1.06元/只＝25萬7,998元）。
⑶眾智公司就模具射出產品銷售獲利每只約22.4元，故
該公司於93年及94年間使用模具射出產品銷售合計獲利545萬2,048元（計算式：24萬3,395只22.4元/只＝545萬2,048元）。
⑷被上訴人共同侵害伊公司對模具之所有權，共獲利達
571萬0,046元（計算式：25萬7,998元＋545萬2,048元＝571萬0,046元）。爰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段規定（見原審卷第8頁至第9頁；上訴人於提起上訴後，追加依不當得利之法律關係請求，已詳如前述）請求被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即原審起訴狀訴之聲明第2項）。
⒌因懋莉公司逕將伊公司擁有所有權之系爭模具交由眾智
公司生產製造與伊公司相同之商品在市面上流通販售，伊公司對於此等妨害伊公司就系爭模具實施所有權之情事，自得請求除去之；對於未來有妨害伊公司就系爭模具實施所有權之虞者，伊公司亦得請求防止之。爰依民法第767條中段及後段規定，請求懋莉公司不得將系爭模具提供予伊公司以外之第三人使用，或使用該模具為伊公司以外之第三人生產產品；眾智公司不得使用伊公司委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品（即原審起訴狀訴之聲明第3項、第4項）。
⒍爰依民法第495條第1項、第216條第1項規定；第184條
第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段；第767條中段及後段之規定，求為：⑴懋莉公司應給付上訴人189萬2,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品；⑷眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品；⑸願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷第3頁至第4頁）。
㈡對懋莉公司在原審反訴則抗辯以：
懋莉公司就系爭模具開發之承攬合約沒有完成，屬債務不履行，自無法主張報酬給付。不論是委託開模或從事修正所給付之費用，皆屬製造人供給商品及產品之代價，依民法第127條第1項第8款規定，請求權屬兩年之短期時效。懋莉公司自稱91年12月4日訂購單前，已完成模具製作及修正，卻在97年12月9日方起訴請求修正費用36萬7,500元，在98年1月6日提出給付開模費用尾款24萬元之請求，顯然均已超過兩年之時效等語，資為抗辯。
㈢原審就本訴部分，判決駁回上訴人之請求；就反訴部分，
判決上訴人應給付懋莉公司60萬7,500元，及其中36萬7,5500元，自97年12月10日起；其中24萬元，自98年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回懋莉公司部分之請求。上訴人就本訴及反訴敗訴部分均聲明不服，提起上訴。就訴請被上訴人連帶給付571萬0,046元及法定遲延利息部分，追加併以民法不當得利為請求權基礎，已如前述；懋莉公司就反訴敗訴部分，未聲明不服，該部分已確定在案）。並上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵前揭廢棄部分，請求改判如下：①懋莉公司應給付上訴人189萬2,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；③懋莉公司不得將型號ACT-3020雙射體溫模具（即系爭模具）提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品；④眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作型號ACT-3020雙射體溫模具（即系爭模具）生產產品；⑤駁回被上訴人懋莉公司於第一審所提反訴；⑶就第⑵項部分其中①至②，願供擔保，請求准予宣告假執行（見本院卷第293頁書狀、第364頁筆錄）。
二、懋莉公司則以：㈠關於原審本訴部分：
⒈伊公司製作之系爭模具無任何瑕疵存在：
⑴伊公司完成系爭模具後，上訴人曾向伊公司訂購體溫
計外殼（ALT3021-1、ALT3021-3、ALT3021-4、ALT3021-5）共34萬4,080個及電池蓋（ALT3021-2）共21萬8,900個，伊公司並於91年6月至9月間，陸續完成交貨，上訴人亦已依約給付相關貨款，可見伊公司製作之系爭模具業已符合上訴人之各項需求而無任何瑕疵存在。
⑵伊公司完全依據設計圖及上訴人之指示製作系爭模具
，何來瑕疵可言。上訴人就伊公司所交付之模具有何未具雙方契約預定之效能及品質？應改善之項目為何？均應詳細具體說明，並應提出相關證據證明。
⑶伊公司是為了雙方之利益而退讓表示願意修改防水圈
防水結構，此僅為解開雙方僵局所為之和解方案，並不代表系爭模具確有瑕疵存在。
⒉上訴人並無模具所有權：
⑴上訴人與伊公司於91年1月8日簽訂系爭訂購單之真正
目的係「體溫計的外殼」，雙方之目的在於「為開發產製新商品」，亦即真正的交易目的是「體溫計外殼」而不是「製作體溫計外殼的模具」。從系爭訂購單所載付款方式第3點「紅電訂單達180萬pcs時懋莉應退回紅電預付之開模費用」約定，亦可得知雙方期待的契約目的在於利用模具所生產之體溫計外殼，故系爭訂購單之法律性質，並非上訴人所主張之承攬法律關係。
⑵製作體溫計外殼所需的系爭模具，性質上應屬於伊公
司的生產設備，製作系爭模具的費用性質上亦應屬於伊公司的生產成本。因系爭模具製作需要相當的成本，如果模具製作出來之後，上訴人沒有向伊公司訂購相當數量的體溫計外殼，則伊公司在這筆整體交易當中即屬賠錢的，故才約定系爭模具的開發費用負擔各半，上訴人「先」負擔一半的開模費用，惟此僅係擔保之性質，並無要讓上訴人取得系爭模具所有權之意思。
⑶上訴人尚未給付系爭模具之尾款和設計變更之費用，
伊公司亦未將模具交付與上訴人，故系爭模具之所有權仍為伊公司所有。
⒊上訴人並未受有損害，且損害賠償之計算不合理：退步
言之，縱然上訴人擁有系爭模具的所有權，但上訴人亦未受有損害，因系爭模具到目前為止在物理上並未滅失；在法律上，系爭模具所有權歸屬狀態從「出廠」到現在亦無變動等語，資為抗辯。
㈡關於原審反訴部分主張：
依系爭訂購單，上訴人尚積欠伊公司24萬元尾款尚未給付。另在伊公司開模過程中，上訴人一再要求修改，致增加修模費用36萬7,500元。而上訴人並不否認應給付伊公司上開尾款及修模費用。爰依系爭訂購單（即原證1）及原審原證25訂購單之契約關係，反訴求為命上訴人應給付懋莉公司60萬7,500元（計算式：24萬元＋36萬7,500元＝60萬7,500元），及自91年12月13日起，按年利率百分之5計算之利息（原審判決上訴人應給付懋莉公司60萬7,500元，及其中36萬7,500元，自97年12月10日起；其中24萬元，自98年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回懋莉公司其餘之請求，懋莉公司就其敗訴部分，未聲明不服，業已確定）。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（見本院卷第276頁書狀、第364頁反面筆錄）。
三、眾智公司（僅有原審本訴部分）則以：伊公司於93年3月間，在市場上尋找雙射模具供應商採購塑膠零件，而懋莉公司表示可以其現有閒置之模具供應零件。
嗣由伊公司支付模具修改費用18萬元，由懋莉公司提供伊公司所要求規格之零件，依據市場之公信原則，懋莉公司是專業之雙射模具供應商，對於懋莉公司所持有之模具，伊公司當然相信該模具為懋莉公司所有。上訴人與懋莉公司間爭執之製作費及延誤交貨等產生之損害，僅侷限於上訴人與懋莉公司之間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（見本院卷第260頁書狀、第364頁反面筆錄）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第365頁筆錄）：上訴人為製造銷售電子體溫計之公司，為開發新產品，於90年9月間與有製造體溫計塑膠外殼經驗之懋莉公司接洽後，提供上訴人所有之產品型號ACT-2020及ACT-2030雙射體溫計相關資料予懋莉公司參考，其後雙方持續就上訴人所欲生產之體溫計外殼設計圖面溝通意見，迨確定最後定稿之模具設計圖後，即於91年1月8日簽妥系爭訂購單，由懋莉公司依上開確認之模具設計圖製作模具，供日後量產使用，而製造模具費用120萬2,250元，則由上訴人負擔其中60萬元，開模前先預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若上訴人之訂單數量達到180萬只以上時，懋莉公司應退回上訴人預付之開模費用。上訴人於91年1月30日支付36萬元予懋莉公司。惟上訴人於91年2月間，認為上開經確認之設計圖面仍未盡完善，其後不斷與懋莉公司討論修改外殼設計之部分外觀，嗣雙方於91年12月4日就模具修改費用總計36萬7,500元達成共識。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月14日準備程序、100年3月15日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第104頁、第365頁反面筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人與懋莉公司於91年1月8日簽訂之系爭訂購單法律性
質為何？⒈本件上訴人主張懋莉公司於原審言詞辯論時，已自認兩
造於91年1月8日簽訂之系爭訂購單法律性質為承攬關係云云，惟為懋莉公司所否認，故此部分應先予究明。經核以：
⑴按事實問題有所謂自認，法律問題則無自認之可言（
最高法院32年上字第5011號(2)判例意旨參照）；且適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院97年度台上字第1155號判決意旨參照）。
⑵又懋莉公司雖曾於原審96年2月15日、同年11月20日
言詞辯論時，對上訴人主張系爭訂購單係屬承攬乙節，表示「沒有意見」、「…如果原告（即上訴人）有將尾款付清，我們也認為是承攬契約」等語（見原審卷第184頁、第248頁筆錄）。惟兩造於97年10月16日原審法官行使闡明權，就「…簽署的訂購單是單純的承攬或其他混合契約？…」請兩造表示意見後（見原審卷306頁反面筆錄），懋莉公司於原審言詞辯論時陳稱：本件是單純的成品買賣等語（見原審卷第313頁反面筆錄）；上訴人則具狀表示：「…究雙方契約性質，既非單純屬承攬亦非委任或買賣契約，而應屬承攬與共同開發之無名契約」等語（見原審卷第319頁書狀）。而上訴人於本院審理時，則再度主張系爭訂購單之性質為承攬之法律關係（見本院卷第295頁書狀）；懋莉公司則另抗辯系爭訂購單之目的係在體溫計之外殼，並非製作體溫計外殼之系爭模具，而系爭訂購單之約定，係具有擔保之性質等語（見本院卷第277頁至第278頁）。足見兩造對系爭訂購單之法律性質為何，仍有爭議。
⑶綜此，兩造對於系爭訂購單之法律性質究竟為何，既
仍存有爭議；且系爭訂購單之法律性質為何，乃屬法律問題，無自認可言。揆諸前開說明，系爭訂購單之法律性質究竟為何，應由本院探究當事人之真意，依調查證據之結果後判斷，進而適用相關之法律，合先敘明。
⒉按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準
，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高39年台上字第1053號判例意旨參照）；另按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年台上字第2631號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭模具係供製造上訴人生產之體溫計外殼使用乙節
，為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭模具所射出之雙色體溫計外觀相片1張存卷可參（見原卷第98頁）；而上開體溫計之外殼若要達到大量生產之目標，非藉助於模具實無法達成，惟在市面上，開立模具之費用卻高於成品之售價甚多，此為眾所皆知之事實。從而，兩造訂立系爭訂購書之目的，究僅係在委託模具製作？或係著眼於體溫計外殼之買賣？均影響系爭訂購書之性質甚巨。
⑵上訴人與懋莉公司於91年1月8日簽訂系爭訂購單，由
懋莉公司依確認之模具設計圖製作模具，供日後量產使用，而製造模具費用120萬2,250元，由上訴人負擔其中60萬元，開模前先預付36萬元，俟模具完成經確認後，再付尾款24萬元，若上訴人之訂單數量達到180萬只以上時，懋莉公司應退回上訴人預付之開模費用之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項）；且系爭訂購單上確實記載付款方式為：「1.紅電與懋莉共同開發投資各半，紅電負擔NTD600,000元。2.紅電於開模前預付NTD360,000元；模具完成確認後付尾款NTD240,000元；30天期票。3.紅電訂單達1,800,000pcs時懋莉應退回紅電預付之開模費用」乙節，亦有上訴人提出之系爭訂購單影本1份附卷可稽（見原審卷第11頁）。
⑶再觀諸上訴人與懋莉公司於系爭訂購單簽訂後，兩造
間陸續多次信件、傳真往來，討論系爭模具之結構、如何修改調整、何時得進入正常生產階段等內容，有上訴人及懋莉公司各自提出之過程整理表1份附卷可參（見原審卷第142頁至第145頁、第164頁至第170頁）；而於91年7月11日上訴人寄予懋莉公司之信函中記載：「關於本公司委託貴公司開發設計之雙色電子體溫計，幾經波折，模具仍未臻完美，尚有一小部分待修改調整。然近日敝公司經近載努力甫接獲美國大單，於八月上旨必須交付近十萬件，故央請貴公司先依現模生產。…」等語，有上訴人提出之上開信函影本1份存卷可考（見原審卷第124頁）。
⑷又上訴人於原審審理時陳稱：「原告（即上訴人）委
託被告（即被上訴人）懋莉公司開發模具，原告可以因為這樣子，降低成本，被告懋莉（公司）可以因為收到訂單，出產外殼取得利潤，之後到達一定的數額之後，被告懋莉（公司）應該把原告支付的模具費用退還原告，並沒有談到之後營收的比例問題。原告是在外接單，之後在（再）下單給被告懋莉公司生產，兩邊是各負盈虧，至於模具的部分原告之後也不會在（再）跟被告懋莉公司要回」等語（見原審卷第313頁反面筆錄）。
⑸綜此，堪認上訴人與懋莉公司簽訂系爭訂購單之目的
，並非在於委託懋莉公司製作系爭模具，而是在於由懋莉公司製作符合上訴人需求之模具後，再由上訴人向懋莉公司下單訂購由上開模具所製造之產品（即體溫計外殼），而系爭模具應屬懋莉公司之生產設備。從而，系爭訂購單應不具承攬之性質，而應認具有共同開發與買賣性質之混合契約，且側重於體溫計外殼所有權之移轉，故應適用買賣之相關規定。
㈡系爭ACT-3020雙射體溫計模具之所有權屬於何人？
因系爭訂購書之性質並非承攬之法律關係，應認為具有共同開發與買賣性質之混合契約，且側重於體溫計外殼所有權之移轉，應適用買賣之規定，而系爭模具屬懋莉公司之生產設備等節，已如前述；且斟酌上訴人於原審審理時陳稱：上訴人委託懋莉公司開發模具，上訴人可以因為這樣子，降低成本，懋莉公司可以因為收到訂單，出產外殼取得利潤，之後到達一定的數額之後，懋莉公司應該把上訴人支付的模具費用退還上訴人…，至於模具的部分上訴人之後也不會再跟懋莉公司要回等語（見原審卷第313頁反面筆錄），足認系爭模具之所有權應屬於懋莉公司，故上訴人主張擁有系爭模具之全部或2分之1所有權云云，均非可採。
㈢上訴人之請求有無理由？
⒈上訴人依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求
懋莉公司給付189萬2,004元及法定遲延利息（即原審起訴狀訴之聲明第1項）部分：
⑴上訴人此部分主張之事實為：因懋莉公司所交付之模
具未具有雙方契約預定之效能及品質，且未能依約改善上開模具之缺失，伊公司不得不另行委託翊全公司製作型號ACT-3020雙射體溫計上蓋部分之模具，支出費用21萬5,000元；且委託新至陞公司製作型號ACT-3020雙射體溫計本體部分之模具，支出費用167萬7,040元，合計189萬2,040元（計算式：21萬5,000元＋167萬7,040元＝189萬2,040元）。
⑵按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而本件系爭訂購書之性質並非承攬之法律關係，應認為具有共同開發與買賣性質之混合契約，且側重於體溫計外殼所有權之移轉，應適用買賣之規定，而系爭模具屬懋莉公司之生產設備等節，均已如前述；且上訴人與懋莉公司間並無其他承攬之法律關係存在，故上訴人主張依承攬之法律關係，請求懋莉公司賠償上訴人另行委託翊全公司及新至陞公司製作雙射體溫計上蓋及本體模具支出共計189萬2,040元費用及法定遲延利息，即屬無據，不應准許。
⒉上訴人依民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條
第1項前段、不當得利（上訴人於提起上訴後所追加）等規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元及法定遲延利息（即原審起訴狀訴之聲明第2項）部分：
⑴上訴人此部分主張之事實為：懋莉公司將系爭模具交
由眾智公司生產製造與伊公司相同之商品在市面上流通販售，被上訴人係共同故意以不法手段侵害伊公司對系爭模具之所有權能，造成伊公司受有損害，被上訴人因而獲利達571萬0,046元（計算式：25萬7,998元＋545萬2,048元＝571萬0,046元）。
⑵因上訴人並未擁有系爭模具之所有權，已如前述；且
本件經本院於99年4月28日裁定由智慧財產法院技術審查官張瑞容依智慧財產案件審理法第4條規定執行職務（見本院卷第180頁）後，由於防水圈斜面角度經由放大照片量測後後，眾智公司所生產之DT-412型號之溫度計斜面角度與AC-T3020略有差異，故認懋莉公司提供予眾智公司所生產之型號DT-412溫度計本體在防水圈結構上之模具應有所調整。從而，懋莉公司抗辯眾智公司生產之DT-412型號溫度計之模具並非系爭模具，而係經過修改乙節，即屬可採。是以上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段、不當得利等規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元及法定遲延利息，亦屬無據，不應准許。
⒊上訴人依民法第767條中段及後段規定，請求懋莉公司
不得將系爭模具提供予伊公司以外之第三人使用，或使用該模具為伊公司以外之第三人生產產品；眾智公司不得使用伊公司委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品（即原審起訴狀訴之聲明第3項、第4項）部分：
⑴上訴人此部分主張之事實為：因懋莉公司逕將伊公司
擁有所有權之系爭模具交由眾智公司生產製造與伊公司相同之商品在市面上流通販售，伊公司對於此等妨害伊公司就系爭模具實施所有權之情事，自得請求除去之；對於未來有妨害伊公司就系爭模具實施所有權之虞者，伊公司亦得請求防止之。
⑵因上訴人並未擁有系爭模具之所有權，已如前述；故
其主張依民法第767條中段及後段規定，請求懋莉公司不得將系爭模具提供予伊公司以外之第三人使用，或使用該模具為伊公司以外之第三人生產產品；眾智公司不得使用伊公司委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品，均屬無據，不應准許。
⒋綜此，上訴人上開請求，均屬無據，不應准許。
㈣懋莉公司於原審反訴之請求有無理由？
⒈懋莉公司主張依系爭訂購單，兩造約定上訴人應負擔製
造系爭模具費用60萬元，於開模前應先預付36萬元，俟系爭模具完成經確認後，再付尾款24萬元，惟上訴人僅支付36萬元，尚欠尾款24萬元未為給付；以及伊公司於開模過程中，因上訴人持續要求修改模具，因而增加修模費用36萬7,500元，上訴人亦尚未給付等節，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項），並有上訴人提出之訂購單2份（即原證1之系爭訂購單及原證25之訂購單）為證，故懋莉公司此部分主張，堪信為真實。
⒉上訴人雖抗辯因懋莉公司尚未完成系爭模具，屬債務不履行，故無法給付云云。惟查：
⑴依上訴人所提出，其於91年5月2日傳真予懋莉公司之
資料記載：「後蓋公模要重作…後蓋前段接觸防水圈的部份作成斜面去壓迫防水圈…客人5/4欲要增加此修改─加斜面肉去壓迫本體之防水圈避免漏水」等內容（見原審卷第121頁）。足見懋莉公司於91年5月2日前，即已將系爭模具製作完成，而上訴人係因客戶之需求，轉而要求懋莉公司修改已完成模具。經核若係懋莉公司未依圖面製作系爭模具，致產生瑕疵，上訴人應會直接提出，並請懋莉公司修改，斷無以客戶需求為理由，要求懋莉公司修改系爭模具之理。
⑵另懋莉公司抗辯系爭模具製成後，上訴人於91年6月
至9月間，先後向懋莉公司訂購系爭模具製作之體溫計外殼34萬4,080個及電池蓋21萬8,900個，懋莉公司均已依約交貨之事實，亦為上訴人所不爭執。經核若懋莉公司製成之系爭模具未符合上訴人之要求，上訴人豈有訂購上開產品之可能。雖上訴人於91年12月20日函文中陳稱「其是基於出貨壓力，所以在模具驗收前暫行生產，之後再修整模具」云云（見原審卷第13頁）。然若系爭模具確實有瑕疵存在，上訴人應無僅為出貨，任意交付具有瑕疵之貨品予客戶，破壞其自身商譽之可能。
⑶再而，就懋莉公司生產之溫度計殼及上蓋及系爭模具
，是否與懋莉公司送交上訴人確認之圖面（上證1、原證15及原證17）相符，特別是防水圈結構部分，經本院於99年4月28日裁定由智慧財產法院技術審查官張瑞容依智慧財產案件審理法第4條規定執行職務（見本院卷第180頁）後，認以圖面所要求之角度15.93度以及防水圈最高點與基準線達0.18mm兩條件，懋莉公司所製作之溫度計樣品之防水圈，難謂沒有符合已確認之圖面設計。故上訴人抗辯懋莉公司未依約完作系爭模具云云，即不足採信。至上訴人抗辯懋莉公司於本院指定之技術審查官勘驗時，自承「原證15之圖面，模具尚未製作完成」云云。惟揆諸技術審查官上開面詢結果第4點記載：「四、懋莉公司表示係以原證17之圖面開模並生產上開產品」；而於第5點方記載：「五、原證15之圖面，模具尚未製作完成」等內容，有技術審查官之勘驗紀錄表影本1份附卷可按（見本院卷第238頁至第239頁）。故上訴人此部分抗辯，亦非可採，併此敘明。
⒊又懋莉公司於系爭模具製作過程中，因上訴人一再要求
修改，致增加修模費用合計達36萬7,500元之事實，亦有上訴人提出91年12月4日修改模具之訂購單影本1份附卷可參（見原審卷第146頁；即原證25），而上開訂購單係由上訴人傳真予懋莉公司，且於「⒉交貨日期」欄內記載「已交貨」等語，顯示懋莉公司確已完成系爭模具之修正工作；且上訴人對於兩造於91年12月4日就系爭模具之全部修改費用達成共識乙節，亦不爭執（見原審卷第144頁上訴人之書狀）。從而，上訴人於本院審理時，再爭執懋莉公司未完成系爭模具之修正工作云云，即非可採。
⒋按「民法第127條第8款所定之商人、製造人、手工業人
所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言。
本件上訴人係將其發行之報紙，委託被上訴人代為分銷，分銷所得之價款按期繳納，此項基於委任關係所生之債，與商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價有別，不能謂有民法第127條第8款之適用」（最高法院51年台上字第294號判例意旨參照）。本件係懋莉公司與上訴人共同開發系爭模具，懋莉公司並依上訴人之要求一再修改模具，此與民法第127條第8款規定之情形並不相同，故上訴人抗辯懋莉公司此部分請求已超過兩年之時效云云，亦非可採。
⒌綜此，懋莉公司於原審依系爭訂購單（即原證1）及91
年12月4日之訂購單（即原證25）之契約關係，反訴請求上訴人應給付該公司60萬7,500元（計算式：24萬元＋36萬7,500元＝60萬7,500元），及其中36萬7,500元，自97年12月10日起；其中24萬元，自98年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬有據。
六、綜上所述：㈠上訴人依據民法第495條第1項、第216條第1項規定、第18
4條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段、第767條中段及後段之規定，以及於本院追加民法不當得利，請求：⑴懋莉公司應給付上訴人189萬2,040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被上訴人應連帶給付上訴人571萬0,046元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶懋莉公司不得將系爭模具提供予上訴人以外之第三人使用，或使用該模具為上訴人以外之第三人生產產品；⑷眾智公司不得使用上訴人委託懋莉公司製作之系爭模具生產產品，均非屬正當，不應准許。
㈡懋莉公司依據契約之法律關係，反訴請求上訴人給付60萬
7,500元（計算式：36萬7,500元＋24萬元＝60萬7,500元），及其中36萬7,500元，自97年12月10日起；其中24萬元，自98年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬正當，應予准許。
㈢從而，原審上開㈠上訴人請求不應准許、㈡懋莉公司請求
應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述。至上訴人聲請本院向財政部台灣省北區國稅局函查被上訴人於93年、94年之交易金額乙節（見本院卷第88頁反面書狀）。因上訴人於原審即已提出此聲請，並經原審於96年3月1日以新院雲民勤95重智6字第04073號函查，經轉送財政部台灣省南區國稅局，該局於96年3月20日以南區國稅審一字第0960050148號函並檢送相關之資料回復原審（見原審卷第197頁、第199頁至第203頁），故無再予函查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月12日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官邱瑞祥正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月12日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。