臺灣高等法院100年度上易字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第21號刑事判決

裁判日期：民國100年04月12日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第21號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉政宏
岳輝棋上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1847號，中華民國99年10月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10980號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重竊盜有罪部分，均撤銷。
劉政宏犯如附表編號一至五所示共同攜帶兇器竊盜罪，共伍罪，各處如附表編號一至五「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
岳輝棋犯如附表編號一至三所示共同攜帶兇器竊盜罪，共叁罪，均累犯，各處如附表編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
劉政宏上開撤銷改判與其上訴駁回（判處有期徒刑壹年）部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、岳輝棋有多項竊盜前科，其中於民國90年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月，經本院駁回上訴確定，於95年3月10日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟與劉政宏共同為下列竊盜行為：
（一）於99年5月1日上午6時許，在位於新北市○○區○○路○○○號「財團法人佛教 慈濟 綜合醫院附設居家護理所」（以下簡稱慈濟醫院）地下2樓停車場，見 楊占 邦所有之車號0000-00號自用小客車停放該處無人看管，竟起意行竊，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法所有，由岳輝棋在附近把風，另由劉政宏攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子1支（嗣經丟棄而滅失），損壞該自小客車右前車窗（毀損部分未據告訴），入內竊取如附表編號1所示之物得手。
（二）於99年5月2日上午6時30分許，岳輝棋騎乘機車搭載劉政宏離開慈濟醫院後，行經新北市○○區○○路○○○號（起訴書誤載為470號）前之路邊停車格時，見 曾思遠 所有之車號0000-00號自用小客車停放該處無人看管，又起意行竊，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法所有，由岳輝棋在旁把風，另由劉政宏持前開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子1支，損壞該車右後車窗（毀損部分未據告訴），入內竊取如附表編號2所示之物得手。
（三）於同日上午，岳輝棋、劉政宏2人行竊前開車輛後，見該車後方即新北市○○區○○路○○○號附近之路邊停車格尚停有魏 松彬 所有之車號0000-00號自用小客車亦無人看管，又起意行竊，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法所有，由岳輝棋在旁把風，另由劉政宏持前開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之一字螺絲起子1支，損壞該車右前車窗（毀損部分未據告訴），入內竊取如附表編號3所示之物得手。
二、劉政宏於99年5月2日上午5、6時許（起訴書誤載為上午10時20分許）陪同甫喪母之岳輝棋前往慈濟醫院助念堂祭拜，於停車場內等候時，見 劉光愫 所有之車號0000-00號自用小客車停放該處無人看管，起意行竊，意圖為自己不法之所有，持前開客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子1支，損壞該車右後車窗，入內竊取如附表編號4所示之物，得手後因一時無法將贓物運離，遂將贓物暫置於該車旁，待搭乘岳輝棋之車離去後，再於同日上午8、9時許，獨自駕車返回現場取走如附表編號4所示之贓物。
三、劉政宏另與 王韋程 （業經原審法院判處有期徒刑1年2月確定）共同為下列竊盜行為：
（一）於99年3月31日凌晨2時30分許（起訴書誤載為上午6時20分），於新北市○○區○○路3段561巷2弄14號地下停車場，見 謝瑞民 所有之車號00-0000號自用小客車停放該處無人看管，劉政宏、王韋程2人起意行竊，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法所有，由劉政宏在旁把風，王韋程則持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之螺絲起子1支（嗣經丟棄而滅失），損壞該車左前車窗（毀損部分未據告訴），入內竊取如附表編號5所示之物得手。
（二）於99年5月3日上午5、6時許（起訴書誤載為上午6時
5分），劉政宏駕車搭載王韋程行經於新北市○○區○○路○○○巷旁停車場，見 孫遜 心所有之車號00-0000號自用小客車停放該處無人看管，劉政宏、王韋程2人又起意行竊，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法所有，由劉政宏在旁把風，而王韋程持其所有之鑰匙1支（嗣經丟棄而滅失）開啟該車車門並啟動電門駛離該處而竊得該車。
四、案經 楊占邦 、曾思遠、 魏松彬 、劉光愫、謝瑞民、 孫遜心 訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告劉政宏、岳輝棋2人犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告2人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第45頁反面至46頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告劉政宏於本院審理中對上開事實均表示認罪（見本院卷第68頁），另被告岳輝棋固不否認有於99年5月1、2日與劉政宏共同前往慈濟醫院地下2樓之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊母往生後，遺體冰存於慈濟醫院地下2樓助念堂，每日需早、晚拜飯並上香，因伊中風不良於行，委由劉政宏搭載前往之，99年5月1日晚上8點左右，劉政宏開車載伊前往送棉被，待伊上完香至停車場，不見原在車上等待之劉政宏，後見劉政宏從他人車內爬出，手上拿著導航器，伊即糾正劉政宏，並仍由劉政宏駕車載伊返家；翌日劉政宏在中正路之竊行，伊並未把風，本案係劉政宏被查獲時，因警員告知係被伊咬出，劉政宏才誣指其有參與行竊等語。經查：
一、如事實欄部分：
（一）被告劉政宏、岳輝棋於99年5月1日上午約6時許在慈濟醫院地下2樓停車場，由被告岳輝棋把風，另被告劉政宏持螺絲起子破壞被害人楊占邦車輛車窗，侵入車內竊取財物得手後，被告2人隨即駕車離去之事實：
1.經被告劉政宏於偵查中證稱：伊與岳輝棋在偷的前一天有先去慈濟醫院停車場看地形，看有哪些車及攝影鏡頭、出入口，隔天伊開車前往，岳輝棋則在醫院等伊，伊將車停在慈濟醫院地下2樓停車場後，有再等一下，因岳輝棋表示過了一個時間，慈濟醫院停車場會管制車輛出入，人會比較少，伊等比較好下手，岳輝棋確實有幫伊把風，伊等每次去偷都會事先講好，岳輝棋當然知道，慈濟醫院地下室有車可以偷這件事還是岳輝棋告訴伊的等語（見偵查卷第151至152頁），及於原審審理中證稱：就起訴書編號
2部分（即如事實欄㈠所示竊行），伊攜帶螺絲起子到慈濟醫院，岳輝棋先去助念堂，離開助念堂之後，就到地下停車場幫伊把風，由伊下手行竊，當天伊開車到慈濟醫院一樓急診室旁停車場時，打電話與岳輝棋聯絡，2人會合後，就一起將車停到地下2樓停車場，伊等約好大約何時岳輝棋會出來，岳輝棋就去助念堂，伊就挑車子準備下手，伊在車上等岳輝棋出來，待伊看見岳輝棋走出助念堂，站在伊停車地方幫伊把風，該處可以看到出入口有無人車進出，伊才開始下手行竊車內財物等語（見原審卷第12
2至124頁）。承上，被告劉政宏於偵查及原審審理中已就如何得悉慈濟醫院停車場有適於行竊之標的、該次行竊前之準備、行竊當時情形等，均指陳歷歷，如非確有其事，當無編纂此等細節之必要；且參以99年4月30日晚間6時許，被告劉政宏所持用之0000000000號行動電話門號與岳輝棋所持用之0000000000號行動電話門號確有在慈濟醫院互通電話彼此聯繫之情形，有該2門號之雙向通聯紀錄附卷可憑（見偵查卷第211、225頁），被告岳輝棋亦自承有於99年4月30日與被告劉政宏前往慈濟醫院地下2樓之事實（見原審卷第124頁反面、本院卷第23頁被告岳輝棋上訴狀），足見被告劉政宏前揭證稱其於行竊前一日有與被告岳輝棋至現場勘查地形等言，尚非全然無稽。被告劉政宏雖於本院審理中對該次行為岳輝棋是否有為其把風一節，改稱：不記得了，太久了等語（見本院卷第70頁），閃爍其詞，不足為有利於被告岳輝棋之認定。
2.證人即被害人楊占邦亦於偵查中證述：伊係慈濟醫院助念堂禮儀師，該院地下停車場於每晚10時至翌日上午6時，車輛管制只能出不能進，內部人員方知此規定，岳輝棋係伊等客戶家屬，原希望禮儀師早上協助拜飯，但過1、2日後，又稱要自行為之，拜飯即放飯再上香，一般只需5分鐘，伊確曾見過岳輝棋來拜飯，惟99年5月1日上午監視器雖有拍到岳輝棋進入地下2樓停車場，但助念堂之監視器卻未拍到岳輝棋來拜飯，伊當日也未見岳輝棋來拜飯；岳輝棋之父於98年間過世時，亦在慈濟醫院辦後事，故岳輝棋應很瞭解地形及禮儀師之作息情形，包括何時休息、拜飯，岳輝棋在98年間即已見過伊，伊於99年5月1日上午11時要開車時，發現右前車窗被敲破，如附表編號1所示車內物品均失竊等語（見偵查卷第167至168頁）。
此外並有贓物認領保管單（見偵查卷第76頁）、監視器影像翻拍照片（見偵查卷第83至84頁）等可資為佐。被告岳輝棋於原審辯稱：伊於99年5月1日上午未到慈濟醫院，係該日下午8點劉政宏載伊至慈濟醫院地下2樓等語（見原審卷第124頁反面），與上開監視器畫面顯示其於99年
5月1日上午6時許有進入慈濟醫院停車場之時間不符；其嗣則不否認有於99年5月1日搭乘被告劉政宏所駕車輛進入慈濟醫院地下2樓停車場，唯辯稱：伊當日係前往慈濟醫院助念堂，劉政宏到別人車上行竊，與伊無關等語，然若被告岳輝棋事前確不知悉、亦未參與此次竊盜，於發現被告劉政宏竟有該不法竊行後，衡情應迴避再與被告劉政宏同往慈濟醫院停車場，不僅避免被告劉政宏利用熟悉之環境再次行竊，亦可免於遭牽扯入內，然被告岳輝棋於翌日猶仍邀同被告劉政宏一起前往慈濟醫院，復經被告劉政宏就其參與情形證述歷歷，顯見其確與被告劉政宏就該等竊行有事前之共謀及行為之分擔，其所辯該次竊行係被告劉政宏個人行為，與伊無關等語，洵屬事後卸責之詞，不足採信。
（二）被告劉政宏、岳輝棋2人於99年5月2日上午6時30分許，甫共同駕車離開慈濟醫院未久，於行經新北市○○區○○路時，見路旁停放被害人曾思遠車輛無人看管，認有機可乘，起意行竊，經謀議後，由被告岳輝棋在旁把風，被告劉政宏則持螺絲起子破壞車窗入內行竊得逞，其後又見被害人魏松彬之車輛亦無人看管，另行起意，並以相同手法行竊得逞等事實：
1.經被告劉政宏於偵查中證稱：伊等原本要坐岳輝棋的車離開但因尚在進出管制時間內，車無法開出來，故乘岳輝棋的機車返家，行經中正路時，伊等看到路邊停一台車，伊就持螺絲起子將右後車窗弄破、取下該片玻璃，探身進去偷車內物品，接著伊去偷在該車後面的另一台車，也是用相同方法，當時岳輝棋在旁邊走來走去幫伊把風，岳輝棋之機車停在伊行竊車輛之稍前處等語（見偵查卷第151至
154頁），另於原審審理時證稱：伊與岳輝棋騎車離開慈濟醫院後，5分鐘到達中正路，看到路邊有車，又偷兩台車內之財物，岳輝棋均知情，伊是臨時起意，就跟岳輝棋說幫伊把風，伊就下車行竊，岳輝棋就在旁邊把風等語（見原審卷第122頁反面至123頁反面），均明確指證該二件竊行皆有被告岳輝棋參與。被告岳輝棋雖否認有於被告劉政宏上開行竊時，在場替其把風之情事，然查，被告劉政宏、岳輝棋2人於99年5月2日上午確有前往慈濟醫院，有監視錄影畫面可憑（見偵查卷第81頁），又參以被告劉政宏於警訊、偵查乃至原審審理時所為供述，除對99年
5月1、2日所為竊行之發生時序有陳述顛倒之情形（亦即將99年5月1日所為竊盜，誤認係同年月2日犯之，而將同年月2日所為，誤認係同年月1日犯之）外，就其於99年5月2日與被告岳輝棋離開慈濟醫院後，確有由被告岳輝棋把風、由其下手竊取路旁停放之2台車內財物等基本事實，前後具結證述均大致相符，被告劉政宏此部分所言應屬可採，被告岳輝棋否認其事，無足採信。另證人劉政宏嗣於本院審理中改稱：如事實欄㈡在中正路路邊停車場該次，岳輝棋並未把風，伊等原來同車，後來不知岳輝棋去哪裡，之前因誤記而稱岳輝棋把風等語（見本院卷第70頁）；惟查，被告劉政宏、岳輝棋2人於99年5月2日上午6時許，係一同騎車離開慈濟醫院，已如上述，而如事實欄㈡、㈢等兩件竊行均發生於中正路之路邊停車場，則其二人騎車返家途中，被告劉政宏突然在中正路下車偌長時間行竊，之後又上車共乘返家，被告岳輝棋殊無不知被告劉政宏下車所為何事，被告劉政宏亦無不知岳輝棋人在何處之可能，被告劉政宏於本院審理中所稱不知岳輝棋去何處等語，有違常情，且亦與被告劉政宏於偵查及原審審理中具結之證詞不符，是被告劉政宏於本院改稱被告岳輝棋於如事實欄㈡部分犯行無涉等語，顯係迴護之詞，並不足採。
2.此外並經被害人曾思遠、魏松彬於警訊中指訴 綦詳 （見偵查卷第31至39頁反面），並於偵查中證述明確（見偵查卷第168至169頁），另有贓物認領保管單在卷可證（見偵第77、79頁），足堪為佐。
（三）被告岳輝棋另辯以：本案係因伊將當時所發生之情事告知警察，警察因而查獲劉政宏，事後劉政宏表示當初被抓時， 蕭明財 警員稱係伊咬劉政宏，劉政宏心理不平衡才說伊涉案等語。然查：
1.觀之證人即被告劉政宏於偵查、原審及本院審理中所述，均無指陳係因警員告知岳輝棋將其供出而故為誣攀岳輝棋之證詞；且證人劉政宏於本院審理中經被告岳輝棋詰問時，仍證稱：伊不記得被抓到時，蕭明財警員對伊說何話，但伊已於警訊供述明確等語（見本院卷第70頁），已無從證明被告岳輝棋所辯。另證人蕭明財亦於本院審理中證稱：本件慈濟醫院之案件為新店分局江陵派出所接辦，其轄區承辦者係劉政宏之另一案件，與岳輝棋無涉，伊並未向劉政宏提及岳輝棋等語（見本院卷第68頁反面），參諸被告劉政宏之警詢筆錄，詢問者係 黃寶生 警員，紀錄者係黃世明警員，有該筆錄在卷可稽（見偵查卷第16頁），確非蕭明財警員；則蕭明財警員所承辦者為被告劉政宏所涉另案，既與被告岳輝棋無關，自無於該另案中提及岳輝棋，或被告劉政宏於該另案中誣攀岳輝棋之可能。
2.又本件承辦警員於接獲如事實欄㈠所示竊盜報案後，曾調閱現場監視器攝得之影像，供證人即被告劉政宏之前的雇主 崔守中 指證其中一名嫌疑人確為劉政宏，此有卷附證人崔守中之警訊筆錄可參（見偵查卷第49至51頁）；苟被告劉政宏有因懷恨遭人指認而設詞攀誣之情事，衡情理當一併陷崔守中於罪，然觀其歷次陳述，均無此情，且於為警逮獲、移送檢察官訊問暨嗣後經檢察官聲請羈押、移送原審訊問時，均明確供稱：與被告岳輝棋共犯者為如事實欄㈠、㈡、㈢所示之3件竊案，至如事實欄所示被害人劉光愫車內放置之汽車音響遭竊乙案，則係伊自己去做的等語（見偵查卷第112頁、原審聲羈卷第9頁，詳如後述），於原審審理時亦具結為相同之證述（見原審卷第12
4頁正、反面），就被告岳輝棋未參與部分，亦明確排除，而其所排除被告岳輝棋參與如事實欄之犯行與如事實欄㈡、㈢所示犯行，時間十分相近，倘被告劉政宏確對被告岳輝棋心存不滿而故意攀咬，自可一併牽扯被告岳輝棋入內，斷無可能一再就如事實欄之部分為有利於被告岳輝棋之陳述。
3.綜上以觀，均徵被告劉政宏並無誣指被告岳輝棋參與竊盜之情事，被告岳輝棋此部分所辯，無非臆測，並無實據。又被告劉政宏與岳輝棋共同竊取如事實欄㈠、㈡、㈢所示之物得手時，其等共同竊盜犯行即告成立，至事後實際取得、經手、占有，甚或變賣該等贓物，均為犯罪後處分贓物之行為，與竊盜之認定無涉，故縱被告岳輝棋事後未自被告劉政宏處取得任何財物，亦難倒果為因，以之推認其等並無竊行之謀議或分攤，被告岳輝棋執此辯稱伊並未參與竊盜云云，亦不足採。
（四）綜上各節，被告岳輝棋、劉政宏2人如事實欄㈠、㈡、㈢部分之事證已臻明確，其2人此部分犯行洵堪認定。
二、如事實欄部分：此部分事實，經被告劉政宏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第125頁反面、本院卷第68頁），並經被害人劉光愫於警訊時指述綦詳（見偵查卷第40至46頁），且有贓物認領保管單及監視器影像翻拍照片在卷可憑（見偵查卷第74至
75、81至82頁），足徵被告劉政宏之自白與事實相符，此部分事證已屬明確，被告劉政宏之犯行堪為認定。
三、如事實欄部分：此部分事實，業據被告劉政宏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第121頁反面、本院卷第68頁），核與證人即同案被告王韋程於原審及本院審理時（見原審卷第53至55頁、本院卷第69頁反面）、被害人謝瑞民、孫遜心於警訊中之指訴、於偵查中之證述相符（見偵查卷第21至23、47至48、16
7、201至202頁），並經證人崔守中於警訊及偵查中證述明確（見偵查卷第49至51、202至203頁），且有贓物認領保管單及監視器影像翻拍照片附卷可稽（見偵查卷第78、80、93、94頁），足徵被告劉政宏之自白與事實相符，此部分事證亦臻明確，被告劉政宏之犯行堪以認定。
四、查被告劉政宏、岳輝棋2人行為後，刑法第321條規定業經總統於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行，其法定刑度已由修正前之「6月以上、5年以下有期徒刑」修正為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用被告2人行為時法律即修正前刑法第
321條第1項規定較有利於其2人，合先敘明。又按刑法第
321條第1項第3款所稱兇器，係指客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具危險性之物品均屬之，且只須行竊時攜帶即為已足，不以行為人初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照；被告劉政宏、岳輝棋如事實欄㈠、㈡、㈢所示、被告劉政宏如事實欄所示行竊時所持用被告劉政宏所有之螺絲起子1支、被告劉政宏如事實欄㈠所示與王韋程共同行竊時所持用王韋程所有之螺絲起子1支，均為金屬製品，質地堅硬，足以擊破車窗，顯見該等工具係具有堅硬銳利之特性，足對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具有危險性，應屬兇器。故核被告劉政宏、岳輝棋所為如事實欄㈠、㈡、㈢之犯行，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告劉政宏所為如事實欄之犯行，係犯修正前刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第354條之毀損罪；被告劉政宏所為如事實欄㈠之犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告劉政宏另所為如事實欄㈡之犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖認被告劉政宏所為如事實欄㈡所示與王韋程共同行竊被害人孫遜心所有之車號00-0000號自用小客車部分，亦係以持螺絲起子撬破車窗之方式竊取，惟經被告劉政宏於偵查中陳稱：伊於○○區○○路係看見王韋程以鑰匙開啟該車車門等語（見偵查卷第153頁），核與證人王韋程於本院審理中證稱其係用自有之鑰匙開啟該稱等語相符（見本院卷第69頁反面），另被害人孫遜心始終未指陳其車窗有遭撬破之情事，其並於偵查中證稱：伊車鎖並無遭破壞痕跡等語（見偵查卷第202頁），故無從認定被告劉政宏與王韋程行竊該車時，有攜帶何兇器之情事，公訴意旨認被告劉政宏該部分行為亦犯有刑法第321條第1項第3款之罪，尚有未洽，爰於事實同一之範圍內，依法變更起訴法條。另被告劉政宏如事實欄之行為，公訴意旨業已敘及其毀損車窗之犯行，雖起訴法條漏載刑法第354條之毀損罪，本院仍得就該部分併予審究；而被告劉政宏毀損該車車窗之目的在於竊取車內財物，係以一行為同時觸犯毀損及攜帶兇器竊盜等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就該部分犯行從一重之攜帶兇器竊盜罪論處；被告岳輝棋、劉政宏就如事實欄㈠、㈡、㈢之犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，被告劉政宏與王韋程就如事實欄㈠、㈡之犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告岳輝棋所犯如事實欄㈠、㈡、㈢之3罪之間、被告劉政宏所犯如事實欄㈠、
㈡、㈢、如事實欄、如事實欄㈠、㈡等6罪間、犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。再查，被告岳輝棋前曾於90年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑6月，並經本院駁回上訴確定，於95年3月10日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件如事實欄㈠、㈡、㈢各有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、撤銷改判部分：原判決就被告劉政宏所為如事實欄㈠、㈡、㈢、、㈠、被告岳輝棋所為如事實欄㈠、㈡、㈢等部分據以論科，固非無見，然查，被告劉政宏、岳輝棋上開行為後，刑法第
321條規定業經修正，如前所述，原判決未及比較適用。被告劉政宏、岳輝棋均不服原判決，被告劉政宏提起上訴意旨略以：伊前無犯竊盜罪之前科紀錄，坦承所有犯行並指出共犯，原審量刑稍嫌過重，另所竊物品皆已發還被害人，伊家庭生活困苦，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語，被告岳輝棋上訴意旨則執前詞否認犯罪各節，並稱係被告劉政宏挾怨報復誣指等語；惟查，原判決就如何量定被告劉政宏宣告刑之理由，業已審酌其前科情形及素行、正值壯年，不思正途，屢犯竊盜，危害社會治安及他人財產權益、犯罪之手段等，並念其所得財物價值非鉅、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，顯係基於其責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；本件依被告劉政宏各次犯行當時情狀，均無何可憫恕或情輕法重之處，其請求依刑法第59條減輕其刑，並無理由；另關於被告岳輝棋參與如事實欄㈠、㈡、㈢所示之犯行，本院已一一列舉事證及說明如前，被告岳輝棋否認犯行，執詞爭執，俱不可採；其等此部分上訴雖均無理由，惟原判決關於上開部分既有上述可議之處，自應由本院就被告2人所犯加重竊盜罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉政宏、岳輝棋之素行，均正值壯年，不思正途，屢犯竊盜，危害社會治安及他人財產權益，所得各財物價值等，皆有非是，兼衡被告岳輝棋之犯後態度、被告劉政宏犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，及其等各次犯罪之手段、角色分工、各自分得財物多寡等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告岳輝棋部分定其應執行刑。
六、上訴駁回（被告劉政宏）部分：原審關於被告劉政宏所犯如事實欄㈡部分，適用刑法第28條、第320條第1項等規定，並審酌被告劉政宏之素行，正值壯年，不思正途，屢犯竊盜，所生危害、所得財物價值、犯後態度、犯罪手段、角色分工、分得財物等一切情狀，量處如附表編號六所示之刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告劉政宏不服原審此部分判決，提起上訴略以：
伊無竊盜前科，坦承所有犯行並指出共犯，原審量刑稍嫌過重，另所竊物品皆已發還被害人，伊家庭生活困苦，請依刑法第59條規定減輕其刑等語；惟查，原判決就如何量定被告劉政宏宣告刑所審酌之事項如前，係基於其責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處；又依被告劉政宏此次犯行時情狀，並無何可憫恕或情輕法重之處，尚無從依刑法第59條減輕其刑，其此部分上訴亦無理由，應予駁回。並就被告劉政宏所犯各罪宣告之有期徒刑部分定其應執行之刑。
七、被告劉政宏、岳輝棋所為如事實欄㈠、㈡、㈢之犯行及被告劉政宏所為如事實欄所示之犯行，雖均以被告劉政宏所有之螺絲起子1支為其犯罪工具，另被告劉政宏與王韋程所為如事實欄㈠所示犯行，係以共犯王韋程所有之螺絲起子
1支為其犯罪工具、被告劉政宏與王韋程所為如事實欄㈡所示犯行，係以共犯王韋程所有之鑰匙1支為其犯罪工具，然該等螺絲起子、鑰匙分別經被告劉政宏、共犯王韋程丟棄而滅失，業經其2人於本院審理中 陳明 在卷（見本院卷第69頁反面、70頁反面），故均不為沒收之諭知。至本案所查扣之贓物，其中部分業經各被害人領回，如附表所載，然仍有經警查扣之STB行動數位電視盒、吸頂式螢幕、汽車音響、飛來訊遙控器等各1台、遙控器2支等物，尚由警保管中，有贓物代保管單1紙可參（見偵查卷第73頁），該等物品並無證據證明為被告劉政宏、岳輝棋2人或共犯王韋程所有，或與本案犯行有關，自無從宣告沒收。
叁、上訴駁回（被告岳輝棋無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告岳輝棋於如事實欄所示之時、地，亦與劉政宏共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，持一字螺絲起子兇器1支，以撬破車窗之方式，竊盜如附表編號4所示之財物，因認被告岳輝棋此部分亦涉犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號等判例意旨參照）。
三、訊據被告岳輝棋故坦承知悉被告劉政宏於99年5月2日在慈濟醫院地下2樓停車場行竊之事，惟堅詞否認有參與該部分竊盜犯行，辯稱：伊與劉政宏抵達地下2樓後，伊就送飯到助念堂，迨伊上香完畢後，前往1樓門前停車場等候劉政宏，未久劉政宏打電話稱人在地下2樓，不知如何上樓，要求伊駕車至地下2樓，但警衛不讓伊停在該處，伊遂將車開上
1樓地面，劉政宏再次打電話詢問時，伊表示係警衛不讓伊下樓，並要求劉政宏爬樓梯或坐電梯上樓，伊在急診室門口等候，未久劉政宏即現身，伊並未協助把風等語。
四、公訴人認被告岳輝棋涉有此部分犯行，無非係以被告劉政宏於偵查中具結所為之證述、被告劉政宏與岳輝棋行動電話門號雙向通聯紀錄、監視器影像翻拍照片等，為其論據。然查：
（一）被告劉政宏所為如事實欄所示之行為時，被告岳輝棋究有無在旁把風，被告劉政宏固於99年5月5日警訊時供稱其係夥同岳輝棋行竊7322-FL自小客車內音響，岳輝棋負責把風等語（見偵查卷第13頁），惟被告劉政宏於99年5月5日接受警詢後同日移送檢察官複訊時，即曾陳稱：99年5月2日有竊取被害人劉光愫汽車內中古汽車音響50台，這次是伊自己去做等語（見偵查卷第112頁），嗣於99年5月6日原審羈押庭訊問時，亦明確供述：與岳輝棋共犯3次，有1次偷汽車音響則是伊自己去等語（見原審聲羈卷第9頁），其後於原審99年月13日審理時復具結證稱：伊在偷劉光愫車內的中古音響時，不清楚岳輝棋人在何處，當時岳輝棋沒有在伊旁邊，岳輝棋可能是在助念堂，伊偷劉光愫車內的音響時，岳輝棋沒有幫伊把風，除劉光愫的那件岳輝棋沒有參與外，另外3台車的車內財物竊案，岳輝棋都有參與等語（見原審卷第124頁正、反面），迄本院審理中，被告劉政宏仍證稱：99年5月2日凌晨5點多於慈濟醫院地下室那次，岳輝棋沒有為伊把風等語（見本院卷第70頁）。倘被告劉政宏確有與被告岳輝棋共同在如事實欄所示之時、地行竊之事實，衡情被告劉政宏應無於為警移送檢察官訊問暨嗣後經檢察官向原審聲請羈押而移送原審訊問時，獨就該次行為陳明並無被告岳輝棋參與之必要。而被告劉政宏於偵查中固曾證稱：伊與岳輝棋共同在慈濟醫院地下室竊盜2次，均由岳輝棋負責把風等語（見偵查卷第154、240頁），係籠統之說法，並未具體指明係何2次竊行，是否確有包括如事實欄之竊案，尚有可議。從而綜觀被告劉政宏歷次陳述，其於警詢中指證被告岳輝棋亦參與如事實欄所示之竊盜犯行，是否可信，已非無疑。
（二）又被告岳輝棋所辯經被告劉政宏以電話通知其駕車前往地下2樓搭載，後因管理員攔阻，故請劉政宏自行上樓等情，核與被告劉政宏於原審審理時具結證述：伊於99年5月
2日凌晨至早上之間，偷了劉光愫車上的幾十台中古音響後，因搬不走，請岳輝棋開伊本來停在停車場的車來接伊，但管理員在巡視，所以岳輝棋無法順利接到伊，伊就先把音響放在劉光愫的車旁邊，然後坐電梯上去搭岳輝棋開的車離開等情相符（見原審卷第123頁反面），與被告岳輝棋及劉政宏所持用之前開行動電話門號於99年5月2日之雙向通聯情形亦無不合（見偵查卷第211頁反面至212、226頁反面），堪認被告岳輝棋所辯其當時在助念堂祭拜，並未與被告劉政宏同在停車場行竊乙節，應屬非虛。
（三）另參以被告劉政宏於99年5月2日上午5、6時許行竊後，因無法將贓物順利運離，遂先與岳輝棋離去，迄同日上午8、9時許，始獨自駕車返回現場取走贓物，其中部分贓物亦係在被告劉政宏住處查獲等情，亦據被告劉政宏於原審審理時具結供證無訛（見原審卷第123頁反面至124頁），核與慈濟醫院停車場監視器攝得之影像大致相符（見偵查卷第81至82頁），自被告劉政宏此一事後單獨返回現場取贓之行為，亦徵被告岳輝棋並未參與該部分竊盜。而卷附被告劉政宏、岳輝棋持用行動電話門號雙向通聯紀錄，僅足證明渠等有於99年5月2日同在慈濟醫院停留之事實，未能資為認定被告岳輝棋確有參與如事實欄所示行為之積極證據。且縱被告岳輝棋主觀上知悉被告劉政宏在慈濟醫院地下2樓停車場行竊，然既無證據證明其與被告劉政宏間就如事實欄部分有犯意之聯絡或行為之分擔，自難僅憑其知情或與被告劉政宏共同離開現場等情，即就該部分亦以竊盜罪相繩。
五、綜上所述，被告岳輝棋堅詞否認有與被告劉政宏共同為如事實欄所示之竊行，而被告劉政宏於偵查及原審審理理時，均明確證稱被告岳輝棋於此部分並未幫其把風等語，其先前關於此部分所為不利於被告岳輝棋之供證，即存有瑕疵，且乏其他證據足資補強，是公訴人就被告岳輝棋涉犯如事實欄所示攜帶兇器竊盜犯行之舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既尚有合理之懷疑存在，本院即無從形成被告岳輝棋此部分有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告岳輝棋有參與如事實欄所示之竊行，該部分不能證明被告岳輝棋犯罪，依前開說明，自應就此部分為被告岳輝棋無罪之諭知。
六、原審法院於理由欄內已敘明公訴人所提之全部證據，尚不足為認定被告岳輝棋涉犯此部分共同竊盜之證明，及各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，原判決就此部分為被告岳輝棋為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官就此部分提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告劉政宏於原審審理末，證稱此部分被告岳輝棋未參與，與其於警詢、偵查中所述不同，而被告劉政宏於原審審理之初，即屢稱記憶狀況已不清，應以被告劉政宏於記憶較清晰之警詢、偵查中所述為可採；（二）被告岳輝棋自有車輛，且係前往助念室為母上香，無需載被告劉政宏一同前往，且非於正常作息時間為之，其連續2日均於凌晨至助念室上香，與常情不符；
（三）被告岳輝棋、劉政宏2人於99年5月2日凌晨於慈濟醫院滯留近33分鐘，被告岳輝棋稱僅前往上香或送飯一下，係臨訟卸責之詞；（四）另被告劉政宏就此部分行竊20多部汽車音響，其行竊時間應長，若無人把風，遭他人發覺之機會大增，復竊取時間長短與被告岳輝棋停留於醫院地下室時間相符，益徵被告劉政宏於警詢、偵查中所述方為可信等語。然查，依傳統禮儀，向亡者上香拜飯之時間，本即為凌晨天色甫亮之際，是時慈濟醫院助念堂亦為開放時間，是難認被告岳輝棋前往之時間，有何異常；且被告劉政宏於警詢中有關此部分之證詞，存有瑕疵，且乏補強證據，已如前述，其事後又係單獨返回慈濟醫院載運自被害人劉光愫車上竊得之數十部音響，堪認其嗣後改稱此部分犯行係其自行為之，被告岳輝棋未在旁把風等語，應較可採信；而參以被告劉政宏、岳輝棋2人所述其等當日於慈濟醫院相互連繫、會合等情，一來一往時間達半小時左右，尚屬合理，且其等係一同離去，故於慈濟醫院所逗留之時間，本即應一致，尚不得據此論斷被告岳輝棋於該時間係為被告劉政宏把風；其餘無從認定起訴書所指被告岳輝棋參與此部分竊盜犯行各情，本院已說明如前，本件公訴人之舉證，仍無從使本院形成被告岳輝棋此部分有罪之確信，復查無其他積極事證足資證明被告岳輝棋應負此部分竊盜罪責，檢察官上訴理由所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第
354條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第
321條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國100年4月12日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。附表：
┌──┬───┬────┬───────────┬──────┐│編號│行為人│犯罪事實│竊得物品│罪名及宣告刑│├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│1│劉政宏│如事實欄│楊占邦所有之GARMIN衛星│劉政宏、岳輝│││岳輝棋│㈠所示│導航1組（業已發還楊占│棋共同攜帶兇│││││邦）、CANON數位相機1│器竊盜，各處│││││台、家用遙控器1支、慈│有期徒刑捌月│││││濟醫院停車卡1張、發票│。│││││數張、新臺幣5000元、自││││││用小客車過戶證明等文件││││││數紙。││├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│2│劉政宏│如事實欄│曾思遠所有之GONAV衛星│劉政宏、岳輝│││岳輝棋│㈡所示│導航機、GLOBALSAT衛星│棋共同攜帶兇│││││導航機各1台（均已發還│器竊盜，各處│││││曾思遠）、北新游泳池票│有期徒刑拾月│││││券26張。│。│├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│3│劉政宏│如事實欄│魏松彬所有之遠通電收│劉政宏、岳輝│││岳輝棋│㈢所示│ETC機1台（業已發還魏│棋共同攜帶兇│││││松彬）、新竹商業銀行存│器竊盜，各處│││││摺1本、北新游泳池票券│有期徒刑拾月│││││1本、行照1張。│。│├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│4│劉政宏│如事實欄│劉光愫所有之中古汽車音│劉政宏攜帶兇││││所示│響主機約40台至50台（其│器竊盜，處有│││││中中古汽車音響主機17台│期徒刑拾月。│││││、中古汽車音響主機面板││││││1片，業已發還劉光愫）││││││。││├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│5│劉政宏│如事實欄│謝瑞民所有之宏碁衛星導│劉政宏共同攜│││王韋程│㈠所示│航機1台、遙控器1組。│帶兇器竊盜，││││││處有期徒刑捌││││││月。│├──┼───┼────┼───────────┼──────┤│6│劉政宏│如事實欄│孫遜心所有之車號00-000│劉政宏共同竊│││王韋程│㈡所示│2號自用小客車1輛（業│盜，處有期徒│││││已發還孫遜心）。│刑壹年。│└──┴───┴────┴───────────┴──────┘