裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第434號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告歐奇嘉指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第28012號、106年度毒偵字第1460號），本院判決如下：
主文歐奇嘉意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及參加法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。扣案附表編號①所示第二級毒品大麻壹包沒收銷燬之，編號②至④所示第三級毒品愷他命參包及編號⑤所示行動電話壹支均沒收。
事實
一、歐奇嘉明知大麻、愷他命各係毒品危害防制條例所列管第二、三級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖販賣而持有及單純持有之犯意，於民國105年11月中旬某日，在臺南市某汽車旅館內，經某年籍姓名不詳、綽號「 宗宗 」之成年男子交付附表編號①至④所示第二級毒品大麻1包及第三級毒品愷他命3包，繼而無故持有之。隨後基於販賣第三級毒品藉此牟利之不法意圖，逕以編號⑤所示行動電話使用通訊軟體，對他人傳送欲販賣前開第三級毒品愷他命之訊息而繼續持有該等毒品。嗣於同年月24日13時20分許，因另案通緝在高雄市○○區○○○路○號「中央飯店」遭警查獲，並扣得附表所示物品（另查獲其持有第二級毒品甲基安非他命部分，因涉犯施用毒品罪經裁定觀察勒戒執行完畢後，業由檢察官簽結在案），進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查附表編號①至④所示毒品前經查獲機關即新興分局送請鑑定，業有法務部調查局105年12月26日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱旋醫院105年12月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書為證（105年度偵字第28011號卷第26、29頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既係各鑑定機關依檢察官概括授權執行鑑定職務所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、又依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用被告以外之人審判外書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第20頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由前揭事實，業有通訊軟體訊息翻拍照片在卷可稽（警一卷第36至39頁），並扣得附表所示物品為證；又其中編號①至④送請鑑定結果各係第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命，有法務部調查局及高雄市立凱旋醫院前開鑑定書可佐，復據被告迭於警偵及審判中均坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符。職是，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查大麻、愷他命各係毒品危害防制條例所列管第二、三級
毒品，不得非法販賣及持有。核被告歐奇嘉所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號②至④），及同條例第11條第2項持有第
2級毒品罪（編號①部分）。又被告雖係取得本件毒品後，方始起意販賣其中第三級毒品愷他命，然參以其乃一次取得扣案第二、三級毒品且同時遭警查獲，犯罪行為完全重疊，僅係主觀上是否基於販賣意圖而有所區別，客觀上乃無從逕予割裂評價，遂認應係以1行為觸犯前揭2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。至公訴意旨認應分論併罰云云，容有未恰。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告前於偵查及本院審理中均坦認本件全部犯罪事實，應符合前開偵審自白規定而減輕其刑。
㈢爰審酌被告持有毒品數量甚微，未及流入市場或由第三人
取得前即遭警查獲，對社會尚未造成具體危害；又其實施犯罪時猶未滿20歲，係因個人情感因素以致親子關係不睦而離家，無力維持生活始為此犯行，現時業已返家由家長為適當管教，頗見悔意，且犯罪後始終坦認犯行、態度良好，及自承大學畢業、目前任職服務業工讀生等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其年輕識淺，一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文所示緩刑期間。另為使被告保持良好品行以避免再犯，並促使其參與公益事務，以收後效，乃依同法第74條第2項第5款及第8款規定，命其向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務及接受法治教育場次，復依同法第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。
㈤沒收部分
⑴扣案附表編號①所示第二級毒品大麻1包係查獲之毒品
，編號②至④所示第三級毒品愷他命共3包則係違禁物，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段與刑法第38條第1項規定宣告沒收銷燬及沒收之（送驗耗損部分業已滅失遂不宣告沒收〈銷燬〉）。另編號⑤所示行動電話茲據被告自承作為傳送販賣第三級毒品訊息之用，應認係供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⑵次針對用於包裝扣案毒品之夾鍊袋應如何沒收一節，本
院以為所謂「毒品與外包裝是否不可析離」乃客觀事實之描述，至應否一併「視同毒品」則為法院價值判斷之結果，二者係不同層次之概念，並非必然劃上等號。有鑑於現時科技進步，就物質分離技術而言似無所謂「絕對不可析離」之情事，然必須考慮倘若完全析離毒品之結果，將變更毒品原始性質、減損份量（無論是自然耗損或儀器操作造成之結果）或還原過程耗費過鉅者，為避免造成司法資源浪費，宜將之視為「無法析離」為宜。次應審究者，此一無法析離之結果是否必然「視同毒品」而併予宣告沒收銷燬？法院自須考慮比例原則（此與違禁物本身必須依法義務沒收之情形不同）。於一般情形下，倘扣案物為夾鍊袋、電子秤、針筒等價值輕微之物，因併予沒收將可達成沒收殘留毒品之目的（適當性），且衡情被告多已同意拋棄該等物品所有權，對其財產權侵害程度亦非甚鉅（必要性），相較於完全析離殘餘毒品之訴訟成本而言，併予諭知沒收銷燬亦能符合狹義比例性之要求，自得將之視同毒品併予沒收銷燬。
至於汽車、船艦或其他價值較鉅之物品，應同以上述標準加以檢驗，此際因對人民財產權侵害較大，且與析離毒品之成本而言，船艦、車輛等物品客觀價值顯然較高，是依比例原則法院即不宜將之「視為毒品」，遂應單獨針對毒品諭知沒收銷燬，其餘物品則須視個案情形援引其他規定決定沒收與否，方屬允當。準此，本件用以包裝附表編號①至④毒品之包裝袋，本院爰認與其內毒品業已無法析離，亦無必須析離之實益與必要，應視同毒品而分別依前揭規定併予沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國106年8月8日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官陳力揚法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月8日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────────────────┬─────────────────┐│編號│扣案毒品名稱數量│沒收依據│├──┼──────────────────┼─────────────────┤│①│第二級毒品大麻1包（淨重0.82公克，驗│係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制│││餘淨重0.79公克、空包裝重0.68公克）│條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之│├──┼──────────────────┼─────────────────┤│②│第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重0.54│係違禁物，應依刑法第38條第1項規定│││9公克、檢驗後淨重0.537公克）│沒收│├──┼──────────────────┼─────────────────┤│③│第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重0.74│同上│││4公克、檢驗後淨重0.733公克）││├──┼──────────────────┼─────────────────┤│④│第三級毒品愷他命1包（檢驗前淨重0.05│同上│││6公克、檢驗後淨重0.045公克）││├──┼──────────────────┼─────────────────┤│⑤│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（型號5S，│係供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所│││IMEI：000000000000000）│用之物，依毒品危害防制條例第19條第││││1項規定沒收│└──┴──────────────────┴─────────────────┘