裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第611號上訴人即被告 陳志偉 選任辯護人 吳文豊 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
100年度訴字第464號中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4737號、第5392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志偉犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如表一所示第一級毒品海洛因陸包均沒收銷燬。
陳志偉被訴如附表二所示部分均無罪。
事實
一、陳志偉前曾因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣屏東地方法院86年易字567號判處有期徒刑3年、6月，並定應執行徒刑3年4月，於民國94年6月23日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因詐欺案件，經屏東地方法院判處徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於97年11月6日執行完畢。
二、陳志偉明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，唯於99年5月4日下午，在其所分租之屏東縣○○鄉○○村○○路○○號內，適因同住該址一樓之黃 孟聰 與女友 許蕙心 （現已改名 許玉蓁 ）吵架，心情不佳，而詢問陳志偉有無甲基安非他命可供施用。陳志偉竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，回稱我沒有，要向其他人調等語。並因 黃孟聰 表示身上只剩新台幣（下同）300元，陳志偉遂稱：外面都是賣500元，因此我另出20
0元等語，而於收取黃孟聰之300元後，由陳志偉外出，合資向不詳姓名之人購買500元之甲基安非他命一包後，再返回上開甘棠路88號住處，而約於同日下午六時許，將購入之甲基安非他命，依合資比例分予黃孟聰，並經黃孟聰當場施用完畢。
三、陳志偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月1日，向身分不詳之人買入如附表一所示第一級毒品海洛因6小包（驗餘淨重合計0.42公克），而持有第一級毒品海洛因。
四、經警於99年5月4日晚上9時15分，於前揭甘棠路88號二樓陳志偉與女友 曾沛潔 之房間內，扣得如附表一所示之海洛因
6包，及簿冊1本。
五、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人曾沛潔、許蕙心、黃孟聰於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官、被告及辯護人並均稱同意有證據能力（本院一卷63頁）。又曾沛潔、許蕙心、黃孟聰於本院及原審均曾到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，則證人於偵查中之證述自有證據能力。
二、被告陳志偉雖否認黃孟聰、許蕙心、曾沛潔於警訊陳述之證據能力，唯本院並未援引上開筆錄，作為認定被告有罪事實之證據，併此敘明。
貳、實體（有罪）部分：
一、訊據上訴人即被告陳志偉於原審及本院審理時，自承確於上開時、地持有附表一所示六包海洛因（原審一卷107、109頁，本院二卷60之1、78頁）。又附表一所示粉末六包，經送調查局鑑定結果均係第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計
0.42公克）無訛。況且，該六包海洛因係在被告陳志偉與其女友曾沛潔共用之房間內查獲，亦經查獲員警 陳忠義 、曾沛潔證述在卷（本院二卷55、56、60頁，原審一卷78頁）。從而，被告陳志偉此部分自白，當與事實相符。唯無證據證明被告係為販賣而購入上開海洛因（詳如後述），從而被告陳志偉單純持有附表一所示六包海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
二、訊據上訴人即被告陳志偉於本院審理時，坦承扣案如警一卷17頁所示之簿冊確係其所書寫，惟否認曾於上開時、地受黃孟聰之託或合資向他人購買甲基安非他命供黃孟聰施用。辯稱：我沒有幫黃孟聰購買，也未曾拿甲基安非他命給黃孟聰施用。扣案的簿冊不是販賣毒品的帳冊，因為當時我朋友的父親須要用錢，我幫忙他，簿冊是賭博記帳用的，賭麻將桌時，大家互相借錢，該簿冊上所記載「5月4日、 敏聰 x1=300」，是指借一次利息300元，是跟金主借錢的利息等語（本院二卷61之1、80頁）。
三、經查：
㈠、黃孟聰於偵查時證稱：99年5月4日我身上剩300元，我就問他有無安非他命，他說目前身上沒有，要我等到當日下午六時許他會拿毒品給我，後來他在租屋處拿一包毒品給我，我把300元付給他：那天我問他有沒有安非他命，他叫我等一下，約過了一小時後，他就打電話給我，約晚上6點多就拿毒品給我等語（偵一卷38頁，偵四卷69頁）。並於原審時證稱：我問被告，我說我身上剩下300元有貨可以調？他說他沒有，要向外面調，要500起跳，他說調貨他要出200元。5月4日那天幫我調300，他說外面沒有300，至少500；然後被告出去，到下午五、六點被告拿東西回來，打電話給我，被告說他自己出200元等語（原審一卷73至75頁）。
之後於本院審理時，黃孟聰仍證稱：事實就是跟他調300元，當時我跟我女友許蕙心吵架，她說要報警抓我，我不理她就出去喝酒，回來後，我女友已躺在地上睡著，她吃安眠藥、喝醉酒倒在地上睡覺，我去敲被告的門，問他那邊有沒有東西，我身上剩下300，他說他那邊也沒有。被告說他要問問看，我就出去，差不多1小時後打電話叫我回去。我去他房間，他說他出200加上我的300，一起拿回來。當天我是先交300元給被告，被告出去後再拿1小包毒品回來。我拿到毒品時，警察還沒來，我就在當場施用，原審講的都是實話。在屏東分局第一份筆錄做完，警察跟我說被告講身上的毒品是我寄放在那裡的，我當然要澄清，所以我跟警察說是我叫被告幫我調300，被告拿回來說他出200，那時候還沒有第二份筆錄，我說完才作第二份筆錄，警方說被告出200不用講，反正你有叫他調300就對了，所以我就沒有講等語（本院一卷154至161頁）。因此，99年5月4日係黃孟聰主動詢問，而被告回稱其無毒品，要向其他人調，又因黃孟聰身上只剩300元，被告遂稱外面都是賣500元，因此其另出200元，合資500元後被告即外出向他人購買毒品後，再返回上址，並將所買毒品分予黃孟聰施用等情，迭據黃孟聰證述在卷。
㈡、酌以許蕙心（現已改名許玉蓁）證稱：99年5月4日我喝醉倒在地上睡覺，已不知道吵架的原因等語（本院二卷49、50頁，原審一卷106頁），當足佐證黃孟聰所述當日與女友吵架才主動詢問被告有無毒品等語，並非虛言。況且，扣案之簿冊係在被告與曾沛潔房間內查獲，簿冊內容係被告所寫等情，業經被告自承及員警陳忠義證述在卷。該簿冊上確載有「5月4日 敏昌 ×1＝300，200?」等字句，本院審理時，經提示該簿冊予黃孟聰觀看後，黃孟聰證稱：因為我的名字不好寫，一般人家會這樣寫，但他這樣寫，我不知道是不是寫我。被告平常是用台語稱呼我為孟聰等語（本院一卷15
9頁）。酌以「孟聰」、「敏昌」之台語發音確極近似。而所載「×1＝300，200?」字句，又與黃孟聰所稱當日給被告300元，被告出200元之證述相符，為此，益證黃孟聰所稱當日兩人合資500元購毒等語為真。
㈢、再則，99年5月4日21時許被告為警查獲時，曾在被告與女友曾沛潔共用房間內，查獲被告所有之甲基安非他命13包（驗前淨重合計4‧845公克、驗後淨重合計4‧78公克）等情，業經被告自承及員警陳忠義證述在卷，並有高醫院醫院
100年5月6日檢驗報告13紙可按（原審一卷28至40頁）。是於查獲當日，被告陳志偉確持有甲基安非他命無訛。又黃孟聰曾有多次施用毒品前科，99年5月18日黃孟聰為警查獲採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司99年6月1日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告可按（偵四卷21頁），黃孟聰確有施用甲基安非他命之習性，並得辨認被告交付予其施用之物品是否確為甲基安非他命。從而，更益證黃孟聰所述非虛。
四、至於被告雖稱：扣案的簿帳，係賭博記帳所用等語；並一再質疑5月4日黃孟聰既有施用毒品，為何當日員警未一併將黃孟聰帶回警局採尿偵辦：暨稱99年5月18日查獲黃孟聰後，員警告知黃孟聰係被告報警抓黃孟聰，因此黃孟聰才會反咬誣指被告供應毒品予其施用等語，然：㈠、警訊、偵查時，被告一再推稱簿冊非其所有，亦非其所書寫，更未曾提及有賭博借款之情形，因此被告嗣後翻稱簿冊係供賭博借款記帳使用等語，又無法舉證以實其說，原本就難逕信。㈡、再則，本院審理時，員警陳忠義雖稱：因為陳志偉說5月4日查獲之毒品是黃孟聰的，所以5月18日才又到上開甘棠路88號查緝；當（18）日製作黃孟聰、許蕙心筆錄時，是有說有人指證渠等二人，因為陳志偉說5月4日扣案的毒品是黃孟聰的，所以警訊時才會反問黃孟聰毒品究竟是何人的，及說陳志偉表示是你（黃孟聰）的等語（本院二卷55、56頁）；黃孟聰亦稱：5月18日警察有說，被告表示之前搜到的毒品是其所寄放等語。然黃孟聰已另證稱：我跟被告沒有冤仇，不然也不會跟他分租在一起，警察來抓他，查到毒品是他的，他應該承認而不是推給別人，我就只能說出事實。不是挾怨報復，被告若未說毒品是我寄放、許蕙心在賣，我也不用講出來。毒品不是我的，我當然要澄清等語（本院一卷156頁），酌以被告於5月5日警訊時，確曾推稱同年月4日晚上在其房間內查獲之13包甲基安非他命及6包海洛因，均係其女友由一樓美麗的房間內拿上來的，是黃孟聰提供毒品予其施用等語（警一卷9頁），則黃孟聰縱因而向警澄清毒品非其所有，當不違常情。㈢、況且，員警陳忠義已證稱：線報指有人在甘棠路88號賣毒，才會在5月4日前往查緝。當（4）日未想到在場的黃孟聰、許蕙心有吸毒，才未一併將黃孟聰、許蕙心帶回警局等語（本院二卷53頁）。酌以被告為警查獲後經過數日，黃孟聰及許蕙心旋於同年月18日經員警陳忠義查獲施用毒品移送偵辦，黃孟聰更經判刑10月確定等情，業經黃孟聰及許蕙心證述在卷，並有渠等之前案紀錄表可佐。則衡情黃孟聰當較無串同員警誣陷被告之理。被告上開辯詞，當屬卸責之詞，無足採信。
五、按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨）。經查，99年5月4日黃孟聰雖有交付300元予被告，然當日既係黃孟聰主動詢問被告有無毒品，被告又已明確回稱其無毒品，要向他人調貨，並告知黃孟聰身上所剩之300元不足購買一包，其要另出200元，合資
500元後再由被告外出向他人購毒，及於返回後將所買毒品分予黃孟聰（如前述）。本案復無相關監聽譯文及其他物證，足以反證黃孟聰所述上開過程不實，或證明被告另有與藥頭共同販毒、賺取價差之意。依罪疑唯輕原則，自難認本次犯行被告係「便利、助益他人販賣」或「購入毒品後始另行起意交付而移轉毒品予黃孟聰」，而應認被告僅為幫助黃孟聰施用毒品，受黃孟聰委託代為向藥頭購毒。又本次被告交付予黃孟聰之甲基安非他命雖未扣案。但黃孟聰既稱本次僅取得300元之毒品且只施用1次，則本次被告因幫助施用而提供予黃孟聰之毒品數量應該不多，而未逾20公克。從而，本案事實欄之二所示犯行，事證明確，應依法論科。
六、論罪：
㈠、核被告陳志偉所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項幫助他人施用第二級毒品罪（幫助黃孟聰施用甲基安非他命）、毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪（持有附表一所示海洛因）。又就事實欄之二所示犯行，檢察官雖起訴被告係犯販賣第二級毒品罪，然社會基本事實相同，本院已當庭告知（本院一卷160頁），自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告因上開幫助行為而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，為幫助施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。
㈡、又被告陳志偉有事實欄之一所示科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又就所犯幫助施用第二級毒品罪部分，依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
七、原審以被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決誤認事實欄之二所示犯行，係犯販賣第二級毒品罪；及未認定事實欄之三所示犯行之時間，且既認係單純持有一級毒品，又漏未就起訴所指「販賣」部分不另為無罪之諭知；暨未及比較刑法第50條之修正（詳後述），容有未洽。被告上訴意旨，仍持陳詞，否認有事實欄之二所示犯行，及以原審就所犯持有第一級毒品罪部分量刑過重，指摘原判決不當。唯本案事證明確，業如前述。又量刑之輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。酌以毒品危害防制條例第11條第1項法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，原審量刑實無明顯失衡之不當。然被告上訴雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部分及所定執行刑撤銷改判。
八、科刑：
㈠、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命有害人體健康，竟持有附表一所示海洛因，及幫助欲施用毒品之黃孟聰購買甲基安非他命。再酌以被告所持有之海洛因及替黃孟聰購買之甲基安非他命數量不多，又犯罪後終能坦承持有海洛因，但仍否認幫助施用二級毒品等犯罪後態度，及被告之犯罪目的、動機、手段、所生危害等一切情狀，分別就所犯上開二罪，各量處如主文第二項所示之刑。
㈡、又被告行為後刑法第50條業經修正，並於102年1月23日公布及自同年月25日起施行。行為時即修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條第1、2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條第1項但書立法目的，係基於保障人民自由權之考量，宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，當較有利於被告。是以本案被告所犯幫助施用第二級毒品罪經判處徒刑9月（不得易科罰金），而所犯持有第一級毒品罪經判處徒刑5月（得易科罰金），自應依修正後規定，原則上不得併合處罰之，僅於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑始得為之。從而，就本案所犯二罪之宣告刑，不定應執行刑。僅就所犯持有第一級毒品罪之宣告刑，諭知如主文第二項所示之易科罰金標準。
㈢、沒收：
１、附表一所示第一級毒品海洛因6包（驗前淨重合計0.46公克、驗餘淨重0.42公克），屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於所犯持有第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬。
２、至於被告因幫助施用而交付予黃孟聰之甲基安非他命，黃孟聰既已施用完畢；又黃孟聰所交付之300元並未扣案，當已交予藥頭，且非販賣毒品所得，自均毋庸分別宣告沒收銷燬及沒收。
３、又第二級毒品甲基安非他命13包（驗前淨重合計4.845公克、驗後淨重合計4.78公克）、夾鏈袋4只，與本案事實欄二、三所示犯行無關，亦毋庸於本案宣告沒收銷燬之。至於扣案簿冊一本，縱部分記載得為本件被告幫助施用二級毒品罪之證明，但既非違禁物，亦毋庸諭知沒收。
九、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨雖略以：被告陳志偉係以營利之意圖，向身分不詳之人販入附表一所示海洛因六包而持有之，並圖伺機販賣，而認被告就此六包海洛因，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品既遂罪等語。
㈡、按：
１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
２、又裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。
㈢、經查：附表一所示六包海洛因驗餘總淨重僅0.42公克（如前述），數量不多，原難逕認係意圖營利為伺機販賣而購入。至於曾沛潔於警詢固稱被告有販賣第一級毒品，然被告係何時、何地販賣海洛因，曾沛潔均未提及，自難憑該證詞難認定被告有販賣海洛因之行為。又扣案之簿冊並無顯可認定與上開六包海洛因有關之記載。此外，尚無其他證據足資佐證被告持有之海洛因6包係意圖營利伺機販賣。綜上所述，依卷內資料，公訴人所舉證據，僅能證明被告單純持有附表一所示六包海洛因，而未達通常一般之人均不致有所懷疑，得確信被告係為販賣而購入該六包海洛因之程度。則被告此部分販賣第一級毒品之犯罪不能證明，唯因公訴人認此部分與前開有罪之單純持有第一級毒品部分，有實質上一罪吸收關係，依上開最高法院判決意旨，自毋庸另為無罪之諭知。
貳、撤銷原判決，改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、陳志偉基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年2月底某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號向黃孟聰分租之住處，轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用。之後又於四、五日後亦即99年2月底至3月初之某日，及於99年3月中旬某日，暨於99年3月下旬某日，於上開甘棠路88號租住處，各轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用，而認被告陳志偉涉犯販賣禁藥罪共四罪（即附表二編號１部分）。
㈡、陳志偉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於99年3月初某日中午12時許，及於99年4月18日晚上7時30分許，在上開甘棠路88號住處，各販賣價值新臺幣
500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予許蕙心（已更名為許玉蓁）施用。而認陳志偉涉犯毒品害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪共二罪（即附表二編號２部分）。
二、按犯罪證據之蒐集及於審判中對犯罪之事實舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為有罪之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度台上字第4876號判決意旨）。
三、公訴意旨認被告陳志偉有上開犯行，係以黃孟聰、許蕙心之指證，及扣案之簿冊等為據。訊據上訴人即被告陳志偉否認曾於上開時、地無償提供甲基安非他命予黃孟聰，及販賣甲基安非他命予許蕙心。
四、被訴轉讓二級毒品予黃孟聰部分：
㈠、黃孟聰於警詢時雖稱：我施用的安非他命是綽號 偉仔 的男子給我的，沒有以金錢向他購買，偉仔在甘棠路88號提供甲基安非他命給我，因為二樓分租給他，給我很多次，我無法算等語（警三卷8至11頁）。及於偵訊時證稱：我的毒品是向 阿偉 拿的，2個月前阿偉看到我在洗牛樟菇就認出我了，過了二天就拿安非他命給我，後來他每天到我住的地方，之後他就住在我住的地方的二樓，陳志偉免費給我施用過毒品4、5次，第一次我們尚未分租住一起，當時約在今年二月底，在租屋處給我，他給我安非他命。之前我透過朋友認識他，已很久沒見，後來陳志偉去我 萬丹 的住處，看到我在外面洗木頭，我們才熱絡起來，後來他天天找我，也會帶朋友去我租屋處，某天他問我是否還在施用毒品，我說現在很窮，沒錢施用毒品，他就拿一包毒品給我；第二次是第一次隔四、五天後，他拿到我租屋處，分一點給我用，我們就一起施用；第三次約隔一個星期後（當時陳志偉與我分租房子），也是在我租屋處給我的，當時他給一包安非他命；第四次是約隔七至十天，他在租屋處分一點安非他命給我施用等語（偵卷19、20、38至41頁）。嗣於原審時證稱：被告有拿毒品給我，我沒有拿錢給他，免費給我施用約三、四次，之前幾次都是被告拿給我，沒有給錢等語（原審一卷73至75頁）。
之後在本院審理時仍證稱被告不只一次免費提供其甲基安非他命。然黃孟聰所述被告免費提供毒品之次數與日期，並不明確，甚至略有歧異（例如：三、四次或五、六次），復未提出其他較明確之物證以佐證此部分之證述。
㈡、又被告於5月4日為警查獲時扣得之13包甲基安非他命，既為被告所有，且仍置於被告與女友房間，自當不可能是附表二編號1被訴事實所指已轉讓予黃孟聰之毒品。現行刑法已採一罪一罰，而扣案簿冊除前揭5月4日之敏昌外，並無其他與「孟聰」相同或類似之字句，更無得明確認定係有關黃孟聰所稱四次免費提供毒品之紀錄，該簿冊自非附表二編號
1所示被訴犯行之直接、堅強佐證。至於5月18日黃孟聰驗尿雖呈安陽性反應，然施用甲基安非他命後，約96小時內得自尿液中驗得陽性反應，為本院多年來因承辦相關案件職務上所知。是以5月18日驗尿結果，距附表二編號1所示被訴犯行之日期，已遠逾96小時；何況黃孟聰亦稱：99年5月18日驗尿有毒品反應是5月16日許蕙心把他之前向陳志偉購買的毒品，拿出來與我一起施用等語（偵一卷19、20、38至41頁），則5月18日驗尿結果實與附表二編號1被訴犯行無涉。
㈢、再則，許蕙心於警訊雖稱黃孟聰每次都以500元向被告購買安非他命，及於偵訊時改稱黃孟聰向被告買過一次毒品300元等語。然上開警訊所述，既與黃孟聰所稱其只有一次即5月4日當日交付300元予被告陳志偉等語，並不相符；而5月4日交付300元託被告購毒一事，不論許蕙心究係親見或係事後聽人轉述，均與附表二編號1所示被訴轉讓毒品無關。況且，許蕙心於原審已堅稱其不知道黃孟聰是向誰買毒品，且不知也沒看過黃孟聰向被告購買毒品（原審一卷106頁）。至於99年5月18日黃孟聰與許蕙心為警查獲時雖扣得一小包甲基安非他命，但黃孟聰、許蕙心就該包毒品係何人所有及購入，陳述反覆不一（偵一卷39頁、本院一卷155頁，警三卷4、8頁），原即難認與附表二編號1之被訴事實有關。從而，附表二編號1所示被訴部分，除黃孟聰之證述外，並未當場扣得毒品，又無黃孟聰於較相近日期之驗尿結果可參，更乏監聽譯文或其他堅強之補強證據。稽諸前揭最高法院判決意旨，及罪疑唯原則，自應為有利於被告之認定，而難認被告陳志偉有此部分之被訴犯行。
五、被訴販賣二級毒品予許蕙心部分：
㈠、許蕙心於警詢雖證稱：我本人有向陳志偉購買毒品，第一次於99年3月初某日中午12時許，第二次於99年4月18日左右某日19時30分許，都在甘棠路88號內共2次向陳志偉購買安非他命，每次1小包500至1000元不等語（警三卷3至5頁）。及於偵訊中結證：我有向陳志偉買過毒品，我向陳志偉買三次毒品，5OO至10OO元不等，就是他入住我們那邊之後，我才向他買。二次一千元，一次五百元。第二次差不多是99年4月18日，第三次實在記不起來等語。唯購毒之價金僅略稱500元至1000元，所述日期亦不明確。嗣於原審及本院審理，許蕙心又堅證：雖有向阿偉購買甲基安非他命二次，但阿偉不是陳志偉，是聽警員說陳志偉供稱毒品是向我買，覺得陳志偉要陷害我，才警員供稱甲基安非他命是向陳志偉買受等語。爰因販賣第二級毒品為重典，自難單憑許蕙心前後不一之指訴，認定被告有附表二編號2所示各次犯行。
㈡、被告於5月4日為警查獲時扣得13包甲基安非他命，為被告所有，並仍置於被告與女友之房間，當不可能是附表二編號
2被訴事實所指已販賣並已交付予許蕙心之毒品。又扣案之簿冊，並未記載與許蕙心相同、雷同或類似之姓、名，更無足認定係附表二編號２所示交易之字句，該簿冊顯不足佐證公訴意旨所指之此部分犯行。至於許蕙心於99年5月18日採尿呈甲基安非他命陽性反應，許蕙心並經送觀察勒戒等情，雖有台灣檢驗科技股份有限公司99年6月22日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告及前案紀錄可佐，此雖能 證明蕙心 有施用甲基安非他命，但距附表二編號2所示時間甚久，實難遽認5月18日該次驗尿所施用之毒品定係同年3、4月間購自被告的毒品，自亦難認係此部分被訴事實之堅強佐證。
㈢、至於黃孟聰於偵查時證稱：陳志偉剛開始是免費給我吸食，後來許蕙心知道後，有私底下跟陳志偉買，並叫陳志偉不要跟我說；於5月18日該次驗尿所施用之毒品係前二日許蕙心向被告所購買等語（偵一卷39頁）。然酌以黃孟聰於偵查時既稱：許蕙心係私底下跟陳志偉買，並叫陳志偉不要跟我說；5月16日我又與許蕙心吵架，許蕙心說要去買毒品，我說你沒地方可以買等語（偵一卷40頁）；嗣於本院審理時，黃孟聰又稱其不知道許蕙心有無向被告購買毒品（本院一卷16
0頁），則當認黃孟聰並未親自看到許蕙心向被告購買毒品之過程。至於99年5月18日黃孟聰與許蕙心為警查獲時雖扣得一小甲基安非他命，然黃孟聰、許蕙心就此包毒品係何人所購入，陳述反覆不，業如前述，顯難認與附表二編號2之被訴事實有關。從而，附表二編號2所示被訴部分，除許蕙心反覆不一之證述外，並未當場扣得毒品，又無許蕙心與此部分被訴事實日期較相近之驗尿結果可參，更乏監聽譯文或其他堅強之補強證據。稽諸前揭最高法院判決意旨，及罪疑唯原則，自應為有利於被告之認定，而難認被告有此部分之被訴犯行。
六、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告陳志偉有如附表二所示犯行。原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由。應由本院將原判決關於附表二有罪部分，撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第30條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月1日
書記官洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────┐│附表一│├─────────────────────────────┤│１、海洛因六包（含包裝袋，驗餘淨重0‧42公克，空包裝總重1││‧81公克）│├─────────────────────────────┤│備註：││一、調查局鑑驗拆封時實際秤得毛重2‧27公克。││二、參偵一卷33頁之調查局鑑定書。│└─────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二：撤銷原審判決，改判無罪部分│├─┬───────────────────┬─────────────┤││被訴事實│原審判決│├─┼───────────────────┼─────────────┤│１│陳志偉分別於99年2月底某日、99年2月底│陳志偉犯藥事法第八十三條第│││至3月初之某日、99年3月中旬某日、99年│一項之轉讓禁藥罪，共四罪，│││3月下旬某日，各轉讓甲基安非他命1小包│各處有期徒刑陸月。│││予黃孟聰施用（每日一次，共4次）││├─┼───────────────────┼─────────────┤│２│陳志偉分別於99年3月初某日中午12時許、│陳志偉販賣第二級毒品，共二│││99年4月18日晚上7時30分許，各販賣500│罪，各處有期徒刑柒年貳月。│││元甲基安非他命1包予許蕙心施用（每日一││││次，共2次）││└─┴───────────────────┴─────────────┘