臺灣屏東地方法院100年度訴字第464號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第464號刑事判決

裁判日期：民國101年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第464號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳志偉選任辯護人吳文豊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4737號、第5392號），本院判決如下：
主文陳志偉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之帳冊壹本、夾鏈袋肆只均沒收，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之帳冊壹本、夾鏈袋肆只均沒收，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之帳冊壹本、夾鏈袋肆只均沒收，販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗前淨重合計肆點捌肆伍公克、驗後淨重合計肆點柒捌公克）均沒收銷燬；又持有第一級毒品處有期徒刑伍月，累犯，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗前淨重合計零點肆陸公克、驗餘淨重合計零點肆貳公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之帳冊壹本、夾鏈袋肆只均沒收，販賣毒品所得合計新臺幣壹仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗前淨重合計零點肆陸公克、驗餘淨重合計零點肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾叁包（驗前淨重合計肆點捌肆伍公克、驗後淨重合計肆點柒捌公克）均沒收銷燬。
事實
一、陳志偉前曾因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經本院86年度易字第567號判處有期徒刑3年、6月，應執行有期徒刑3年4月，於民國94年6月23日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於97年11月6日執行完畢。
二、陳志偉明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於下列時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予黃 孟聰 施用：
㈠、陳志偉於99年2月底某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號向 黃孟聰 分租之住處，轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用（黃孟聰涉犯施用第二級毒品犯行，由檢察官另行起訴）。
㈡、陳志偉於上開轉讓甲基安非他命予黃孟聰四、五日後之99年
2月底至3月初之某日，在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用。
㈢、陳志偉於99年3月中旬之某日，復在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用。
㈣、陳志偉於99年3月下旬之某日，在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，轉讓甲基安非他命1小包供黃孟聰施用。
三、陳志偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠、陳志偉於99年3月初某日中午12時許，在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，販賣價值新臺幣（以下同）500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予 許蕙 心施用（ 許蕙心 涉犯施用第二級毒品犯行，經檢察官另案聲請觀察勒戒）。
㈡、陳志偉於99年4月18日晚上7時30分許，在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，販賣價值500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予許蕙心施用。
㈢、陳志偉於99年5月4日下午6時許，在上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，販賣價值300元之第二級毒品甲基安非他命1小包予黃孟聰施用。
四、陳志偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月4日前之某日，向身分不詳之人買入第一級毒品海洛因6小包（檢驗前淨重合計0.46公克，驗餘淨重合計0.42公克）而持有第一級毒品海洛因。
五、經警於99年5月4日晚上9時15分執行巡邏勤務時，途經上開屏東縣○○鄉○○村○○路○○號，發現可疑，經取得在場之 曾沛潔 （所涉販毒犯行，另為不起訴處分）同意而入內執行搜索，當場扣得陳志偉所有之上開第一級毒品海洛因6包（驗前淨重合計0.46公克、驗餘合計淨重0.42公克）、第二級毒品安非他命13小包（驗前淨重合計4.845公克、驗後淨重合計4.78公克）、夾鏈袋4只、帳冊1本等物。
六、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於偵訊所為證述之證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。
㈡、查證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於檢察官偵訊時均經具結後作證，有證人結文在卷可按，且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，被告陳志偉及其辯護人亦未釋明其等證述有何顯不可信之情況，是證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於偵查中之證詞依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心警詢證詞之證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡、查證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於警詢時之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，又審諸渠等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時復未直接面對被告，證述當時心理較為篤定、壓力較小，較有可能據實陳述，再觀以上開證人黃孟聰、許蕙心於警詢所為證述內容與渠等在偵訊所陳一致，又證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心在檢察官及本院面前均未表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，佐以證人曾沛潔於警詢中就扣案之帳冊如何解讀，均詳細說明，被告陳志偉於本院審理中亦陳稱該帳冊係伊所書寫等語，益徵上開證人於警詢之陳述應具有任意性；渠等於本院所為證詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而為之託詞，憑信性甚低，是本院依上開證人警詢時之外部附隨環境或條件觀察，認渠等於警詢中所為與本院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認上開證人於警詢之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
三、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除上開所述證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心於警、偵訊之證述外，其餘證據經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告陳志偉固坦承持有第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有何轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給黃孟聰、許蕙心，亦未轉讓毒品予黃孟聰施用，扣案之毒品係伊自己要施用云云。
二、經查：
㈠、被告陳志偉上開持有第一級毒品海洛因之犯行，業據被告陳志偉於本院審理中坦承不諱（本院卷第107、109頁），扣案之疑似海洛因之粉末6包，經送請 法務部 調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因（6包均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計0.46公克、驗餘淨重合計0.42公克），並有上開被告陳志偉所有之第一級毒品海洛因6包扣案可資佐證，被告陳志偉之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，其持有第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
㈡、被告陳志偉上開如犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣所示之時間、地點轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃孟聰之事實，業據證人黃孟聰於警詢時證稱：我施用的安非他命是一個綽號 偉仔 的男子給我的，沒有以金錢向他購買，綽號偉仔的男子是在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號提供甲基安非他命給我，因為二樓分租給他，給我很多次，我無法算等語（警卷第8頁、第10-11頁）。證人黃孟聰於檢察官偵訊時結證：我的毒品都是向一個綽號叫阿偉拿的，2個月前阿偉看到我在洗牛樟菇就認出我了，過了二天就拿安非他命來給我，後來他就每天到我住的地方，之後他就住在我住的地方的二樓，因為他與他的女朋友常常在吵架，我女朋友就叫他的女朋友搬走，我在他5月初被警察查獲的那一天，我有拿300元向他買，那天我問他有沒有安非他命，他叫我等一下，約過了一小時後，他就打電話給我，當時約是晚上6點多就拿毒品給我了，我的手機是0000000000，他的手機是0000000000。他還有給我其他毒品，都是在我家，時間我已經忘記了。陳志偉剛開始是免費給我吸食，後來許蕙心知道後，有私底下跟陳志偉買，並叫陳志偉不要跟我說，99年5月4日我當時身上剩300元，我就問他有無安非他命，他說目前身上沒有，要我等到當日下午六時許他會拿毒品給我，後來他在租屋處拿一包毒品給我，我就把300元付給他。陳志偉免費給我施用過毒品4、5次，第一次我們尚未分租住一起，當時約在今年二月底，他當時在我租屋處給我，他給我安非他命，之前我透過朋友認識他，他已經很久沒有見了，後來陳志偉他去我 萬丹 的住處，他要去找朋友，但是他看到我在外面洗木頭，所以我們才熱絡起來，後來他就天天去找我，也會帶朋友去我租屋處，某天他有問我是否還有在施用毒品，我說現在很窮，我沒有錢施用毒品，所以他就拿一包毒品給我;第二次是第一次隔四、五天後，他拿到我租屋處，他分一點給我施用，我們就一起施用;第三次約隔一個星期後（當時陳志偉與我分租房子），也是在我租屋處給我的，當時他給一包安非他命;第四次是約隔七至十天，他在租屋處分一點安非他命給我施用；第五次就是我剛才說，我用錢買的了。99年5月18日驗尿有毒品反應是前二天許蕙心把他之前向陳志偉購買的毒品，拿出來與我一起施用等語在卷（偵卷第19-2
0頁、38-41頁）。證人黃孟聰於本院審理中亦結證：被告有拿毒品給我，我沒有拿錢給他，…，被告免費給我施用約
三、四次，偵訊中確有陳稱最後一次用三百元向買毒品，之前幾次都是被告拿給我，沒有給錢等語明確（本院卷第73-7
5頁）。又證人黃孟聰於本院中亦陳稱伊與證人許蕙心平日之經濟來源是至溪底撿漂流木，收入不一定等語（本院卷第75頁），證人黃孟聰之經濟來源不穩定，應無多餘之金錢購買甲基安非他命，且黃孟聰為警查獲時，經警採取其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司99年6月1日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告一紙附卷可按（99年毒偵字第1188號卷第21頁），堪認黃孟聰確有施用甲基安非他命之行為。又本件為警查獲時，係在被告陳志偉與其女友曾沛潔共用房間內一包裝有衣物之袋子內查獲甲基安非他命13包，該13包疑似甲基安非他命之白色晶體，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係第二級毒品安非他命（驗前淨重合計
4.845公克、驗後淨重合計4.78公克），有該醫院100年5月6日編號00000-000~329號檢驗報告13紙附審卷可按（本院卷第28-40頁），證人曾沛潔於警詢中亦證稱該13包甲基安非他命係被告陳志偉所有等語（警卷A卷12頁）。被告陳志偉平日即持有大量之甲基安非他命，亦有提供他人施用之可能，是證人黃孟聰是其於警詢、偵訊及本院審理中證述被告陳志偉有免費提供甲基安非他命四次給 伊施用 等情，應堪採信。
㈢、被告陳志偉上開如事實欄三、㈠、㈡、㈢所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予黃孟聰、許蕙心之犯罪事實，業據證人許蕙心於警詢中證稱：陳志偉有販賣安非他命，都是用電話連絡或是直接到甘棠路88號住處內交易。向陳志偉購買毒品的有黃孟聰、我本人，另外還有一位綽叫 永仁 的男子，向他購買毒品，其他還有很多人我都不認識，陳志偉有販賣俗稱「糖子」的安非他命，每包有5-6粒米大，賣50
0元，我和黃孟聰都是以500元代價向陳志偉購買安非他命毒品，我第一次於99年03月初某日中午12時許，第二次於99年4月18日左右某日19時30分許，都在甘棠路88號內共2次向陳志偉購買安非他命，每次1小包000-0000元不等，另黃孟聰也有向陳志偉購買安非他命毒品，我有吸食安非他命毒品之習性等語在卷（警卷C卷第3-5頁）。許蕙心於檢察官偵訊中亦結證：我於99年5月間住在屏東縣○○鄉○○路○○號，當時黃孟聰、陳志偉曾沛潔都跟我住在一起，到被查獲止，陳志偉與曾沛潔約入住二個月，我只認識曾沛潔，我不認識陳志偉，我與曾沛潔是姐妹淘，是我介紹曾沛潔與陳志偉在一起，我有向陳志偉買過毒品，我向陳志偉買3次毒品，5OO至10OO元不等，就是他入住我們那邊之後，我才向他買的，（提示警訊筆錄問：你第一次是在99年3月初，你向陳志偉買毒品？）應該是，我記得我有向他買過三次，二次一千元，一次五百元。第二次差不多是在99年4月18日，第三次實在記不起來。我只知道黃孟聰向陳志偉買過一次毒品，他向陳志偉買過三百元的安非他命一包，因為我與黃孟聰是在撿漂流木為生，沒有什麼經濟來源等語明確（偵卷第16-19頁、第60-63頁）。又證人黃孟聰於警詢中亦證稱：
我有向綽號偉仔買安非他命，於99年5月4日在我甘棠村甘棠路88號租屋處為警查獲當天，向他購買300元之安非他命等語（警卷C卷第10頁）；黃孟聰於檢察官偵訊時結證：陳志偉剛開始是免費給我吸食，後來許蕙心知道後，有私底下跟陳志偉買，並叫陳志偉不要跟我說，99年5月4日我當時身上剩300元，我就問他有無安非他命，他說目前身上沒有，要我等到當日下午六時許他會拿毒品給我，後來他在租屋處拿一包毒品給我，我就把300元付給他。陳志偉免費給我施用過毒品4、5次，某天他有問我是否還有在施用毒品，我說現在很窮，我沒有錢施用毒品，所以他就拿一包毒品給我，第二次是第一次隔四、五天後，他拿到我租屋處，他分一點給我施用，我們就一起施用;第三次約隔一個星期後，也是在我租屋處給我的，當時他給一包安非他命；第四次是約隔七至十天，他在租屋處分一點安非他命給我施用；第五次我用錢買等語明確（偵卷第38-41頁）。黃孟聰於本院審理中亦結證：偵訊中講得沒有錯等語（本院卷第73頁）。證人曾沛潔於警詢中證稱：警方在我的房間裡查獲一包內裝有衣物的袋子裡面查獲安非他命13包、海洛品6包，包裝上開毒品的夾鏈袋4只，於房間內抽屜查獲一本疑似販賣毒品的帳冊，被警方查扣所有證物都是陳志偉所有，安非他命及海洛因毒品是他用來販賣的，疑似販賣毒品帳冊是他販賣毒品用來記帳的簿子，（問:現場查扣之帳冊記有「05/04」、「賣藥X12450」、「 清霖 X4=2000」、「 牛排賢 X1=400」、「漢根X1=500」、「黑坤X3=1000」等字樣是何人書寫？代表什麼意思？）是陳志偉寫的，這些字樣是陳志偉販賣毒品記載的字樣，如「05/04」代表5月4日的意思、「賣藥X12450」代表販賣毒品所得12450數字新臺幣12450元、「清霖X4=2000」清霖代表一個人的名字，X4代表4包毒品，2000代表2000元、「牛排賢X1=400」牛排賢也是一個人的名字，X1代表1包毒品，400代表400元。陳志偉販賣毒品的方式，都是我不認識的人撥打陳志偉的電話，然後那些不認識的人就○○○鄉○○路○○號我的住處前交易毒品。陳志偉有販賣俗稱「糖子」的安非他命、「四號仔」的海洛因毒品等語在卷（警卷A卷第11-16頁）。被告陳志偉於本院審理中亦坦承扣案之帳冊係伊所書寫無訛（本院卷第108頁）。依扣案帳冊5月4日有一筆記載「 敏昌 ×1＝300，200?」，按證人黃孟聰，其名字「孟聰」若以台語發音，近似「敏昌」，而黃孟聰於警詢、偵訊亦證稱99年5月4日有向被告購買甲基安非他命1包，價金300元，該帳冊此部分之記載與證人黃孟聰之證述亦相符合。又證人許蕙心為警查獲時，經警採取其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司99年6月22日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告一紙附卷可按，並經檢察官聲請本院裁定送觀察勒戒，益證許蕙心確有施用甲基安非他命之行為。此外，復有供被告陳志偉販賣及預備販賣所用之第二級毒品甲基安非他命13包、帳冊一本、夾鏈袋4只等物扣案可資佐證，又該13包甲基安非他命經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確係第二級毒品安非他命（驗前淨重合計4.845公克、驗後淨重合計4.78公克），已如前述。互核證人曾沛潔、黃孟聰、許蕙心等三人上開證詞及扣案之甲基安非他命多達13包，又依扣案帳冊記載之內容及證人曾沛潔之證述，亦足認定確係記載販賣毒品之對象、次數、價錢無訛。是被告陳志偉確有如事實欄三、㈠、
㈡、㈢所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予黃孟聰、許蕙心之犯行罪事實，已堪認定。至證人許蕙心於警詢、偵訊中就其向被告買甲基安非他命之價錢，陳稱每次
500元至1000元，證人許蕙心既無法正確記憶其向被告購買甲基安非他命之價錢，自應為有利於被告之認定，即每次購買甲基安非他命之價金以500元計，併此說明。
㈣、證人曾沛潔雖於偵訊及本院審理中均證稱：與被告陳志偉不熟，被告沒有賣毒品云云。惟證人曾沛潔與被告係同居男女朋友關係，且扣案之13包甲基安非他命係在曾沛潔與被告同居之房間內查獲，業據曾沛潔於警詢中證述明確，曾沛潔於偵訊及本院審理中均未抗辯警詢之陳述違反其自由意志，且本件被告與曾沛潔為警查獲時，事出突然，復有上開甲基安非他命、帳冊與海洛因等物扣案，證人曾沛潔顯然不及與被告勾串，亦不及編派其他說詞以迴護被告。又上開物品既在曾沛潔與被告同居之房間內查獲，曾沛潔對上開帳冊記載內容之說明亦非常詳盡，與所記之內容亦相符合，被告於警詢時否認該帳冊係伊所書寫，於本院審理中始坦承係伊記載購博所用，前後所述不一，已難採信，曾沛潔於警詢中之證述，與事實相符，較可採信，是曾沛潔事後於偵訊及本院審理中翻異前詞，改稱被告未販賣甲基安非他命云云，顯係其所涉販賣第一、二級毒品罪嫌經檢察官為不起訴處分後，為迴護被告之說詞，顯難採為有利於被告之認定。證人黃孟聰於本院審理中固亦改稱：係以300元請被告去調甲基安非他命云云，惟黃孟聰於本院審理中已證稱伊確於偵訊中陳稱被告轉讓甲基安非他命四次給伊施用，最後一次伊以300元購買甲基安非他命等語，其於本院審理中無法合理說明何以在警詢、偵訊中為上開之證述，其於本院之證述顯係迴護被告之詞，不足採為有利於被告之認定。至證人許蕙心於本院審理中結證：確有向阿偉之人購買甲基安非他命二次，但對象不是被告陳志偉，是聽警員說陳志偉供稱毒品是向伊買，覺得陳志偉要陷害伊，始向警員供稱甲基安非他命是向陳志偉買受云云。然查，被告陳志偉於警詢中僅供稱安非他命是黃孟聰無償提供伊施用等語（警卷B卷第2頁），且許蕙心於偵訊中就如何介紹其姊妹淘曾沛潔與被告交往，被告與曾沛潔同居在其與黃孟聰之租屋處分租房屋，被告將訴外人 蔡永仁 趕走後搬入上開甘棠路88號房屋，伊如何向被告購買甲基安非他命等情節，證述詳盡、明確，亦未提及因被告欲陷害伊，始供稱陳志偉販賣毒品乙節，是許蕙心於本院審理中改稱伊是向阿偉買甲基安非他命，不是向被告買的云云，係迴護被告之詞，與其於警詢、偵訊中之證述不符，亦不足採為有利於被告之認定。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上開持有第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命四次、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃孟聰、許蕙心之犯罪事實，均事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
三、被告陳志偉如犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢、㈣所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄三、㈠、㈡、㈢所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄四所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告所為之轉讓禁藥甲基安非他命犯行雖同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟本件並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命之重量達淨重10公克以上，是藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪重，依重法優於輕法之法律競合關係，僅依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，蒞庭實行公訴之檢察官於本院審理時已變更起訴法條，本院自勿庸變更起訴法條，併此敘明。又公訴意旨認被告持有第一級毒品海洛因6包之行為，係以營利之意圖販入伺機販賣，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查，扣案之海洛因固有6包，但經送請法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因（6包均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計0.46公克、驗餘淨重0.42公克），數量尚非甚多，是否供販入後意圖營利而伺機販賣，已難據扣案之海洛因6包予以認定，又證人曾沛潔固於警詢中證稱被告陳志偉確有販賣第一級毒品等語，然被告究係何時、何地販賣海洛因，曾沛潔均未提及，其警詢中之證詞自難據以認定被告有販賣海洛因之行為，此外，尚無其他證據足資佐證被告持有之海洛因6包係意圖營利伺機販賣，又被告另有上開販賣第二級毒品之犯行，扣案之帳冊僅能證明被告有販賣第二級毒品之犯行，亦不足佐證被告伺機販賣海洛因，是公訴人認被告此部分之行為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，所舉之證據尚不足以證明，惟此係犯罪事實一部之減縮，本院自得就被告持有第一級毒品海洛因之社會基本事實，變更起訴法條。被告上開持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣、轉讓，其持有之低度行為為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告先後販賣3次甲基安非他命予黃孟聰、許蕙心、先後4次轉讓禁藥予黃孟聰、持有第一級毒品海洛因等8罪，犯意各別、罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。被告陳志偉前曾因竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經本院86年度易字第567號判處有期徒刑3年、6月，應執行有期徒刑3年4月，於94年6月23日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於97年11月6日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可按，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之8罪，均為累犯，是除其所犯販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售、轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其每次販賣及轉讓之數量不多，販賣時間，對象僅有2人，係少量小額販賣，價額不高，獲利甚微僅分別為300元、500元、500元，非法持有第一級毒品海洛因，數量不多，漠視法律禁令，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：
㈠、扣案之第一級毒品海洛因6包（驗前淨重合計0.46公克、驗餘淨重0.42公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（驗前淨重合計4.845公克、驗後淨重合計4.78公克）分別係查獲之第一、二級毒品，已如前述，屬違禁物，上開海洛因6包應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬；另按查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。是上開扣案之第二級毒品甲基安非他命13包，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於查扣前被告最後1次販賣第二級毒品犯行項下，宣告沒收銷燬之。
㈡、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照；又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，亦有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣甲基安非他命3次之所得各為500元、500元、300元，各次之販毒所得金額雖未扣案，然依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢、餘扣案之帳冊一本、夾鏈袋4只，均為被告所有，業經被告及證人曾沛潔供述明確，應係供被告分裝各次販賣毒品所用、預備供販賣毒品分裝所用之物及販賣第二級毒品記帳所用之，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條第1項第2款規定在各該罪名項下，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國101年3月20日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官陳茂亭法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月20日
書記官鍾思賢附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。