裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第172號民事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一七二號Ｊ
上訴人即被上訴人甲○○
辛○○
丙○○
丁○○即被上訴人庚○○訴訟代理人己○○即被上訴人戊○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年八月十日台灣台南地方法院八十九年度訴字第一七五四號第一審判決，分別提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於判決上訴人敗訴部分（賠償金）廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人庚○○應自民國（下同）八十七年一月一日起至交還土地之日止按月以新台幣（下同）一十萬元計算之賠償金給付上訴人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付之。被上訴人戊○○應自八十七年一月一日起至交還土地之日止按月以五萬元計算之賠償金給付上訴人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付之。㈢第二項之請求，上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）本件訴訟，上訴人即原審原告等茲對原審判決准予拆屋還地部分無異議，僅對被上訴人等不當使用系爭土地得利部分不服上訴，合先敘明。
（二）查被上訴人庚○○辯稱：本件系爭土地，係其母 陳廖寶猜 於四十六年間向 程金 看，以每坪一百六十元買受，代書說是道路用地，不必簽約過戶，因之一直未辦土地移轉登記云云，顯與事理有違。按果如其所謂之系爭土地，與永康街八號、十號房屋基地，合計為六十五坪，同時以總價一萬零八百元（含代書費）買受，則依常理，既已由代書同時辦理相關土地之移轉登記事宜，豈有獨漏系爭土地未予移轉登記之理？且當時系爭土地並非已供道路使用，該永康街拓寬亦係八十六年間之事，而在永康街拓寬之前，被上訴人庚○○已在系爭土地上構建房屋（騎樓），是若真有該買賣系爭土地之情事，被上訴人庚○○豈有不於其構建房屋時，即要求移轉登記，以免日後致生事端之理？再者，系爭土地若係與房屋基地一同出賣，而由代書同時辦理，當有該載明系爭土地亦一同出賣之買賣合約書可稽，惟被上訴人庚○○卻率稱「代書說是道路用地，不必簽約過戶」云云，顯與常情有違，難以採信。再者，徵之被上訴人庚○○就其就其建物為保存登記時，經永康地政事務所在測量成果圖中載明「本建物部份侵占鄰地，共不予保存登記」等語，被上訴人當時竟未有異議而謀求補救，甚至在該系爭第五二八之三一地號土地為部分徵收時，亦對補償金未有任何主張，實皆足明被上訴人庚○○對系爭土地本即無任何權利，其率爾主張已買受云云，並非事實。
（三）按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議書，應就此項事實負舉證之責任。」最高法院四十五年台上字第九三一號判例著有明文，又「民法第七百九十六條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」最高法院八十一年度台上字第九三八號判決亦著有明文。本件被上訴人庚○○主張伊之房屋（即永康街十號）於辦理保存登記時，有經地政事務所通知當時系爭土地所有人云云，上訴人等特予否認，且縱認屬實，惟按建物為保存登記時，當係建物已建造完成之後所進行之行政登記程序，顯已非「土地被越界建築當時」，不待贅言。是遑論當時系爭土地之所有人不知被越界建築情事，亦未受越界之通知，即便謂建物已建造完成辦理保存登記之時而知之，亦應不受民法第七百九十六條前段所定之限制，亦即，並無明知而予以容認該越界建築之情事，自仍可請求拆屋還地。而被上訴人等該「先斬後奏」之非法行徑，若竟得邀獲法律上之優待，豈非變相鼓勵人人皆侵越他人土地？足明被上人等所辯顯無理由。
（四）又按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例著有明文，而被上訴人等無權占用系爭土地，自屬侵權行為，且因此獲有不當得利，應依侵權行為及不當得利等規定，而給付損害金及返還利益，應無疑義。依現時社會經濟交易常態，土地價值恆高於建物，且出租房屋之計算租金標準，亦率以房地總價為依據。又本件被上訴人將其等房屋出租，每月各間房屋租金之收益約為五萬元，且依實際情事以觀，若無併同使用系爭土地連接永康街市集，即無人願予承租，則顯然系爭土地位居於他人承租與否之重要考量地位，惟原審竟對被上訴人等確有租金之實際收益而未見，僅論謂依系爭土地之申報地價計算租金云云，乃昧於實情，亦有欠公平，並非妥當。查系爭土地上（幾全在被上訴人等之房屋室內前半部），經被上訴人等無權占用後，乃併同其等自有房地部分，而出租他人設攤營業使用，多年來獲有鉅額租金收益，亦即因有系爭土地而使被上訴人等始能出租其房屋而收取高額租金。此稽之鈞院九十一年二月二十七日準備程序中，證人 程福全 證稱：系爭地點每日大約早上六點至中午十二點設攤，有菜攤、成衣等語；證人 鄭水河 證稱：系爭房地有擺設小型農產品，幾乎每日均有，有時擺設成衣等語；證人 程炳煌 證稱：在該地段之房屋每間房屋可分設兩個攤位，每個攤位再分租給七人，共分租給十四人，每攤分租之租金每日一千元，兩攤共兩千元，每月可收六萬元等語足明。又本件被上訴人等將其房屋（含上訴人系爭土地）出租他人設攤營業，每月乃獲有租金約五萬元之收益，亦有同地段鄰近之房屋收益，可資比照。且經鈞院於九十一年六月六日履勘現場，亦察明「系爭永康街六、八、十號房屋均面臨永康菜市場之入口，早上為菜市場集散地，市況繁榮」之事實，是該路段攤位出租之租金行情，應有如上訴人所陳述「每屋每月五萬元租金」者，至為灼然。被上訴人等使用系爭土地既無正當權源，所獲取之租金利益，即屬不當得利，上訴人等主張其等應至少返還一半之租金利益，要難謂有何不當。
（五）次按「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第一百八十一條定有明文，又「按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又土地法第九十七條、第一百零五條關於房屋及基地計收租金之規定，於計算損害賠償或不當得利事件時，雖非不可據為計算之標準，惟依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算基地租金之最高限制，係就租用基地建築房屋之情而設，如其地上物屬市場攤位使用，則使用基地之人，其獲有之利益除使用該土地之對價外，尚包括享受整個市場之特殊利益。：：則系爭地上物作何使用，攸關本件損害金之計算有無土地法第一百零五條、第九十七條規定之限制；倘被上訴人占有系爭土地，其實際受有之利益非僅係使用該土地之對價，則上訴人得請求之金額自不以系爭土地申報地價總額年息百分之十為限。乃原審見未及此，即謂被上訴人所建為普通房屋，無特殊利益云云，據為不利上訴人之論斷，非無可議。上訴論旨指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。」最高法院八十九年度台上字第二二七三號判決著有明文，本件系爭土地既係屬高利用價值之土地，遭被上訴人等無權占用，自應以被上訴人等所受之利益為度，而非以上訴人等所受損害若干為準，亦即系爭土地之地上物屬市場攤位使用，則使用基地之人，其獲有之利益除使用該土地之對價外，尚包括享受整個市場之特殊利益，不以系爭土地公告地價總額年息百分之十為限，原審未審前情，僅以土地公告地價總額年息百分之十為據而計算被上訴人應返還之不當得利，實有未妥。是縱認上訴人等所訴請被上訴人等應每屋每月各返還上訴人五萬元之利得為過高，亦應由鈞院依最高法院八十九年度台上字第二二七三號判決所示意旨，斟酌認定，妥為提高相當於租金之不當得利數額，以求事理之平。
（六）再按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第七百六十五條、第七百七十三條前段皆定有明文。又按「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」最高法院四十五年台上字第一○五號判例著有明文。復按「權利之行使，不得違反公益利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。本件被上訴人庚○○所占用之土地部分（即附圖Ｂ、Ｃ部分），雖經台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十年度簡上字第六七號民事判決認應供其通行使用，惟該部分土地，亦僅係供其通行之使用，而無及其他，是上訴人就該部分土地尚得為其他利用，而被上訴人庚○○除通行使用以外，不能對該些土地主張任何權利，亦無疑義。按現今社會對土地之利用型態，已非僅係供地面上直接建築房屋之用，尚有其他多種經濟上之利用態樣，如可在土地上架設廣告看板，出租營利等等。查本件系爭土地，位處永康市場之出口要衝，平日即人潮洶湧，車水馬龍，系爭土地之地坪雖小，惟若於其上「架設廣告看板」，則已屬綽綽有餘，且該廣告看板之架設方式，可於附圖Ｂ、Ｃ部分外之土地立看板基座，看板下則留適當空間供被上訴人庚○○通行，於其通行顯然無礙，是附圖Ｂ、Ｃ部分之土地，雖須供通行，上訴人等似已不宜設攤營業，惟尚可於無礙通行之情形下，架設廣告看板出租營利以維生計，因之，上訴人等訴請拆屋還地，並無權利之濫用情事，應無疑義，被上訴人庚○○抗辯此為權利濫用云云，並無理由。即言之，有否「權利濫用」，應審究者為『忍耐限度』與『利益比較衡量』，前者應從受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度及社會上評價，地區性，土地利用之先後關係等因素加以審酌；後者則除審究受害利益之性質及程度，侵害行為之態樣、性質、程度外，應再斟酌侵害行為之公共性與公益性，地點是否適當，事前是否經過環境影響評估及其結果如何等具體情形。即最高法院八十八年度台上字第二八一九號判決中所論述之「本件被上訴人在上訴人所有系爭土地之下埋設自來水管線，對該地區民眾之健康及生活之品質實有裨益，且事關重大，故若上訴人請求被上訴人將埋設於該土地下之自來水管線拆除，則大台南地區居民之生活勢將陷於癱瘓，居民之衛生健康堪憂，且亦恐將造成各類疾病之流行。而各型商店、工廠因缺水亦均將停頓，嚴重影響當地居民之生活及經濟。換言之，系爭土地下埋設之自來水輸水管，一旦拆除，大台南縣市地區居民之生活除嚴重癱瘓外，衛生健康條件上亦極為低劣。而系爭兩筆土地，地目皆為道，都市○區○○○○○道路用地及綠地，係屬公共設施，已如前述，顯然上訴人行使權利所得之利益甚微，而他人及國家社會卻因其權利之行使而造成鉅大之損害，且此之損害，不惟人民之財產有之，甚而恐因此罹病致命。上訴人請求拆除地下埋設之自來水管，交還系爭土地，其行使權利顯然違反公共利益，為權利之濫用」，因該行使權利有「嚴重影響當地居民之生活及經濟衛生健康條件」等違反公共利益之情事，始可認係權利之濫用。本件中，上訴人等行使權利並無類同上述之重大違反公共利益情事，而被上訴人等既無權占用系爭土地建築房屋，若予拆除其等佔用部分，僅係其等之房屋略作修整而已，尚與公益無關，至為灼然。且上訴人等就附圖Ｂ、Ｃ部分之土地，縱須供被上訴人庚○○之通行，惟上訴人等仍得就該些土地之上空，作其他經濟上之使用收益，上訴人等為本件之訴請，實難謂有何權利之濫用可言。
（七）況被上訴人庚○○所有門牌永康市○○街○號之房屋，係於七十四年間始建造完成，且為申請建物保存登記時，經永康地政事務所以建物侵占鄰地部分不予保存登記之處置，此稽之被上訴人於原審所呈永康地政事務所七十四年八月七日建物測量成果圖左下角之註記自明。由上實足明，被上訴人庚○○之永康街十號房屋乃違法侵占系爭土地在先，豈得主張上訴人訴請拆除該侵占土地上建物為權利濫用？且該部分房屋之拆除無關公益，實屬被上訴人之自食惡果。其實，被上訴人庚○○另永康街八號之房屋，亦係老舊磚造平房，予以拆除該房屋之侵占系爭土地部分，依理，尚難謂有何重大損害之可言。再者，被上訴人戊○○之永康街六號房屋及被上訴人庚○○之永康街八號、十號房屋，於八十六年間因永康街道路拓寬所需，而拆除臨道路部分約一、二公尺之深度，嗣經其等予以整修而成現狀。被上訴人等既因道路拓寬可拆除其房屋之一部分，則本件其等房屋另無權占用上訴人等系爭土地部分，應拆除之深度尚不及一、二公尺，實又有何難？及會造成其等如何不可回復之損害？況若有該損害，如前所述，亦屬其等所咎由自取，而與公益無關。是為維法律之公平與安定性，予以命其拆除，令系爭土地得由上訴人等依法行使權利，實要難謂有何權利濫用可言。
（八）又土地之利用及於土地之上下，以現今社會經濟而言，土地上空之利用效益甚至凌越地表。被上訴人庚○○辯稱：系爭土地上架設廣告看板會違害道路交通安全、影響市容觀瞻云云，乃有誤會。本件被上訴人庚○○所占用之土地部分（即附圖Ｂ、Ｃ部分），雖經法院判決認應供其通行使用，惟該部分土地亦僅係供其通行之使用，而無及其他，是上訴人就該部分土地尚得為其他利用。此觀之已呈照片所示「通路」之上（一樓高），尚得興建多層屋宅，土地乃非一設置通路即不能為他用，至為明瞭。是本件上訴人在系爭土地上架設廣告看板，當無不可行之理。按上訴人等若在系爭土地上架設廣告看板，基座為一端或二端者均可，皆可設於附圖Ｂ、Ｃ外，基座設一端者，即該基座之北端，可設於附圖Ａ（在北邊頂點，擇一適當位置即可），基座設二端者，其基座南端，縱不得設於附圖Ｃ之南端，至少臨接之鄰地即同段第五二八之四六號土地為訴外人程炳煌（為辛○○、甲○○之兄弟）所有，亦可得為設立，根本不會將廣告看板之基座設於道路中而妨害交通，此亦有程炳煌同意搭設廣告看板之證明書及「廣告看板」架設之基座及平面（施工）圖樣（已呈）可稽。再者，廣告看板設立之行政申請程序，既於法有據，亦不勞他人費心。其實，依台灣省建築管理規則第十七條第一項所定，本身高度在六公尺以下之廣告牌，得免由建築師設計、監造或營造業承造（參第三款），雜項工作物之承載物頂端高度在九公尺以下，其載重量未逾二公噸者，得免由建築師監造（參第五款）。是本件上訴人等若以系爭土地，供為設置廣告牌等雜項工作物，因尚在前述設置規定範圍內，根本無須建築師之簽章，退一步言，縱在系爭土地內為違章之使用，惟依現時之社會常態，其利用仍尚有一定之經濟利益。且上訴人等要以系爭土地作如何之用途，乃其權利之行使，要非他人所得置喙。
（九）被上訴人二人就其等占用上訴人等之系爭五二八之三一號土地部分，本即屬刑法上竊佔行為，雖檢察官以八十六年間因永康街道路拓寬，而經上訴人等就拆除毀損部分加以整修行為，乃屬無權占用狀態之繼續，其追訴權時效期間仍應自原占用行為完成時起算，不能認為係另一占用行為，而謂被上訴人等無權占用系爭土地已逾十年以上，應為不起訴處分，然被上訴人等之房屋竊佔上訴人等系爭土地，要無可疑。又法律乃保護合法權益，而禁絕非法，不待深論，被上訴人等違法行為在先，固如前述，因刑事追訴時效已超過，而僥倖脫免刑責，然其等惡性仍在，殊非可讓其「就地合法」！否則如是，則法律之公平及尊嚴何在？上訴人等因系爭土地為先人祖產，遭被上訴人等無權竊佔，已屬愧對先人，而在和解協調過程中，被上訴人等卻一再得寸進尺、軟土深掘，反似上訴人理應懇求被上訴人等憐捨而價買系爭土地，更令上訴人等悲憤莫名，至此上訴人等基於自身尊嚴，不再與被上訴人等協商價買土地之事。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提最高法院八十八年度台上字第二八一九號、八十九年度台上字第二二七三號判決民事判決各一件、房屋租賃契約影本一件、土地登記謄本一件、照片十八張、同意證明書一件、印鑑證明一件、廣告看板基座示意圖影本一件、廣告看板平面（施工）示意圖三件、買賣契約書影本一件、台灣省建築管理規則影本一件為證，並聲請訊問證人 蔡宗哲 、程炳煌。
乙、被上訴人即上訴人庚○○、戊○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人戊○○、庚○○應拆屋交地之部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人甲○○等四人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人甲○○等四人負擔。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲○○等四人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）查系爭五二八之三一號土地，被上訴人甲○○及辛○○於七十二年九月十九日即已登記取得所有權，被上訴人丙○○、丁○○之父 王福金 （甲○○、辛○○之兄弟）於當時亦取得所有權，有舊式之土地謄本可證明，永康地政事務所於七十四年間欲辦理上訴人之建物保存登記時如已通知，被上訴人如何能謂毫無所悉？何況永康街於八十六年間拓寬時，有拆到上訴人永康街六號、八號、十號之一部份房屋（占用五二八之三一號基地部份），並徵收被上訴人所有五二八之三一號一部份之土地，各地主均有收到徵收補償款，被上訴人甲○○等人豈有不知之理？又被上訴人等所住之房地，緊臨在上訴人所有五二八之四九號南側，被上訴人等耳聰目明，更無「毫無所悉」之理。
（二）按民法第七百九十六條所謂不即提出異議，係指鄰地所有人知悉土地所有人建築逾越疆界後，依一般社會觀念，於相當時間內能提出異議而未提出者而言（最高法院四二年台上字第一二二號、四三年台上字第三六七號判例）。故鄰地所有人於土地被越界建築當時明知，而不即時反對者，依最高法院八十一年度台上字第九三八號民事判決要旨，固不得於事後請求拆除越界之建築物；如鄰地所有人於土地被越界建築當時不即知，於事後始知情者，依一般社會觀念，於相當時間內能提出異議而未提出者，依前揭判例意旨，仍不得請求移去或變更其建築物。本件被上訴人既不否認永康地政事務所七四、八、七建築測量成果圖所記載之內容為公文書之性質，雖地政事務所原通知函已逾保管期限而無法尋獲，然依經驗法則，既明載「請一股通知鄰地五二八之三一號所有權人（請一股於公告時通知鄰地所有權人，若有異議，應依土地法第五十九條辦理）」兩次明文通知鄰地之記載甚為罕見，地政事務所當時應是非常慎重其事而有通知，當可確認。
（三）又按八十八年五月立法院院總第一一五０號議案就民法第七百九十六條修正為：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但得請求土地所有人以相當之價額，購買越界部份之土地，及因此形成之畸零地。」此為立法院委員會之修正趨勢。另新增民法第七百九十六條之一，條文內容為：「土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。前條但書規定，於前項情形準用之。」新增條文之立法理由為：「鄰地所有人請求移去或變更逾越疆界之房屋，難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計劃法第三十九條規定，考量逾越疆界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部份之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買。」由於上訴人庚○○另案訴請通行系爭五二八之三一號逾越疆界部份之土地，並命被上訴人不得在該土地上設置路障或為其他妨阻上訴人通行之行為，業經原審法院以九十年度簡上字第六七號民事判決上訴人勝訴確定在案，上訴人戊○○另案訴請通行系爭五二八之三一號越界部份，現亦在新市簡易庭審理中，該五二八之三一號土地上訴人逾越疆界部份，既然被上訴人僅能供上訴人通行使用，已是無法作為其他用途之畸零地，被上訴人請求拆除越界部份之房屋，對其本身而言應毫無實際上之利益可言，反之，對上訴人之房屋則將造成嚴重之破壞而危及結構之安全，除對上訴人造成嚴重之損失外，對社會整體經濟利益並無任何助益！在上訴人一再表明願以相當之價額（每坪四十萬元已超出市價）購買越界部份之土地，被上訴人就該土地又僅能供上訴人通行之情況下，被上訴人仍要求拆除越界部份之房屋，應已違反民法第一百四十八條第一項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。（最高法院七一年台上字第七三七號判例參照）基上，被上訴人請求拆除越界部份之房屋，因在事實上及法律上毫無實益，反倒會造成上訴人之嚴重損失及危及樓房之結構安全，應已逾越權利行使之界限，原審就此疏未詳查，認事用法難謂妥適，此部份請求准予改判如上訴之聲明，以顧及社會整體經濟利益。
（四）原審依土地法第九十七條第一項、第一百零五條、第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段等規定，應以該地申報總價額年息百分之十計算系爭土地之租金，並依永康地政事務所提供之八十六年申報地價每平方公尺一萬零九百九十六元作為計算基礎，其認事用法均無任何違誤之處，上訴人請求給付超過此部份之金額，並無法律上之依據，請予以駁回。
（五）被上訴人甲○○等四人主張，可在土地上架設廣告看板出租營利，該廣告看板之架設方式，可於原判決附圖Ｂ、Ｃ部份外之土地立看板基座，看板下則留適當空間供庚○○通行云云。惟查被上訴人如要在原判決附圖Ｂ、Ｃ外之永康街道路上架設廣告看板基座，會違害道路交通安全，為道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第八款所禁止，如要在Ｂ、Ｃ土地上架設，會妨礙上訴人庚○○通行，為原審法院通行權確定判決所不容許，何況要架設廣告看板，是否會影響市容觀瞻？結構是否牢固以免危害他人安全？按建築法第七條所稱之「雜項工作物」包括廣告牌在內，同法第廿八條規定，雜項工作物之建築，應請領雜項執照，質言之，雜項工作物之建築，如未經主管建築機關許可並發給雜項執照，也是不得擅自建造，否則將會由警察機關以違章建築查報取締。故被上訴人主張可在該地架設廣告看板，縱使不必經建築師監造簽證，仍應申請雜項執照才可施工，故仍應證明已獲建築主管機關許可，否則豈可任意架設致使公共安全有危害之虞？
（六）被上訴人甲○○於九十年十一月二十一日開庭時再度主張，以前均不知情擁有系爭土地，直到我大哥過世後，辦理繼續清理地籍資料時才知道云云。惟查系爭五二八之三一號土地南端之五二八之四六號及五二八之四七號二筆土地，分別是程炳煌（甲○○之胞兄）及甲○○所有，該二筆土地是於七十二年九月十九日分割自五二八之三一號系爭土地而來，分割登記原因為「共有物分割」，有卷內土地登記簿謄本可證明，則甲○○顯然早就知道自己有該系爭土地，卻向鈞院陳稱，以前不知有五二八之三一號該筆土地，直到王福金八十九年四月間死亡後去交遺產稅時才知有該筆土地云云，完全不實在。
（七）訴外人程炳煌所提出之租賃契約，將其位於永康街十二號店面出租，每月租金五萬元，與本案認定系爭土地之不當得利，應依土地法第一百零五條準用同法第九十七條，以及同法第一百四十八條、土地施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段等規定作為計算依據並無關聯。至於程炳煌於九十一年二月二十七日在鈞院之證述內容，供稱屋內（永康街十二號）出租之面積有三、四坪，攤位都擺到路上白線邊，蔡宗哲租了以後再分成兩個攤位，每個攤位再分租給七人，共分租給十四人，月租五萬元，每攤每日壹仟元，兩攤共兩千元，每月可收六萬元云云，縱屬事實，亦與系爭五二八之三一號「土地」是否有人在使用，使用之情況如何完全無關。另程炳煌雖又供稱戊○○之永康街六號、庚○○之永康街十號均有擺設兩個攤位云云，亦與本件爭點無關，因戊○○之永康街六號房屋並未出租他人營業，且房屋前道路上之攤位亦非戊○○出租給攤販，至於庚○○之永康街八號及十號「房屋」內是否出租，同樣與系爭「土地」無關。
（八）證人程福全於九十一年二月二十七日在鈞院明白供稱，八十六年間拓寬道路，是八十六年間拆掉騎樓一部份，道路邊每間房屋騎樓均有拆到，庚○○、戊○○各被拆近一米，拆除後我沒有在屋前增建，庚○○、戊○○的也沒有，僅是在被拆部份修補或貼磁磚云云。另證人鄭水河亦供稱，八十六年間拆掉騎樓，不知道拆多深，拆後再修補時應無突出增建云云。以上二位證人之證述內容，被上訴人甲○○等人已表明對證言無意見，足以證明永康街於八十六年拓寬拆掉騎樓之一部份後，上訴人庚○○、戊○○均無再於面臨道路之屋前增建，僅係在被拆掉之部份加以修補或貼磁磚而已。且查永康街於八十六年間拓寬時，既然道路邊每間房屋均有拆到，並徵收被上訴人系爭五二八之三一號部份之土地作為道路，當時五二八之三一號地主均有領得台南縣政府所發放之徵收補償款，而五二八之三一號土地減少面積後，地政機關依規定會通知各地主繳回舊權狀領取新權狀，則五二八之三一號各地主當時應已知悉土地面積變更之狀況，被徵收之土地上原亦越界之「建物」被拆何以徵收補償款發放給戊○○、庚○○？被上訴人甲○○等五二八之三一號地主一直主張被越界建築不知情云云，實違背常情常理。
（九）最高法院八十三年台上字第二七０一號判決文認為，該案上訴人索回二平方公尺之土地，須拆除被上訴人高達十一層樓之房屋，而上訴人取回該二平方公尺之土地後，又非可供大用，從而被上訴人抗辯，其結果上訴人所得極少，伊受損害甚大，上訴人有權利濫用之情形，即非無據，應認上訴人不得請求被上訴人拆屋還地云云。在本件之情形，被上訴人甲○○等人要求拆除五二八之三一號土地上之建物，將危及庚○○、戊○○房屋結構之安全，尤其以戊○○為甚，整棟房屋更將因重要結構被拆而不保，損失重大，對社會整體經濟亦是損夫，而且戊○○已依袋地通行權之法律關係，另向台南地院訴請准予通行系爭五二八之三一號土地，已開過二次庭，案號為九十一年度新簡調字第五號（新市簡易庭法股）。上訴人庚○○、戊○○均一致表明願以每坪四十萬元之價格購買越界部份之土地，被上訴人甲○○則要求每坪六十萬元才願出售，致未能成交，然因等人該土地既只能供通行使用，不得有任何妨堵行為，並無大用，何況庚○○、戊○○之房地均係受讓而來，僅加以整建，就越界部份並無故意或重大過失，被上訴人甲○○等一再要求拆除越界部份之土地，在損益相衡、權利社會化之法理下，殊難謂非權利濫用，依「舉重以明輕」之法理，應認為本件被上訴人甲○○等不得請求上訴人庚○○拆屋還地。
（十）被上訴人甲○○等四人所援用最高法院八十八年度台上字第二八一九號民事判決，地主請求將埋設於其所有土地下之自來水管線拆除，係攸關大眾利益之公共設施，地主請求拆除交還土地，違反公共利益，為權利之濫用，為法所不許云云，在本件更可援用為對上訴人庚○○有利之認定。蓋本件系爭永康段五二八之三一號土地，依原審法院另件通行權之確定判決，必需供上訴人庚○○通行使用，不得在該土地上設置路障或為其他妨阻通行之行為，在上訴人一再表明願以相當之價額購買越界部份之土地，被上訴人又喪失使用之機能情況下，其要求拆除越界部份三、四層樓高之房屋，將造成上訴人之嚴重損失，並危害樓房結構之安全，被上訴人本身既無法使用土地，無任何獲益，上訴人所受之損失卻難以估計，非不得視為以損害他人為主要之目的，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例、八十三年度台上字第二七０一號及上揭八十八年度台上字第二八一九號判決意旨，被上訴人之行使權利，顯已違反民法第一百四十八條第一項之規定。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提 王澤鑑 教授著「民法學說與判例研究」第八冊第四－六頁影本一件為證，並聲請訊問證人陳廖寶猜、程福全、鄭水河、 董正規 及函請內政部土地測量局派員就台二十號公路之中心點為基準點，被上訴人戊○○所有門牌號碼台南縣永康市○○街○號之建物騎樓，是否確有佔用到同地段第五二八－三一號之土地？
理由
一、本件上訴人即被上訴人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○等四人（以下簡稱上訴人甲○○等）起訴主張：系爭永康段五二八之三一號土地為上訴人甲○○等共有，上訴人庚○○係上訴人甲○○等上開土地鄰地即同段第五二八之六及第五二八之四九號土地之所有人，分別於該二土地上有門牌為台南縣永康市○○街○號及一０號兩間房屋，至少於八十六年間起即無權占有上訴人前揭土地如原判決附圖
Ｂ、Ｃ所示面積各五．一二平方公尺、二．六五平方公尺之土地，作為其二屋之騎樓，並因近臨永康市場之入口處，上訴人庚○○至少自八十六年底即每月各以五萬元之租金，將該處出租予他人設攤營業。又上訴人戊○○亦係上訴人甲○○等上開土地之鄰地即同段第五二八之七號土地之所有人，該土地上亦有門牌為台南縣永康市○○街○號之房屋，至少於八十六年間起即無權占有上訴人前揭土地如原判決附圖Ａ所示面積八．三二平方公尺之土地，作為其房屋騎樓，並因近臨永康市場入口，亦至少自八十六年底即由被上訴人戊○○每月以約五萬元之租金，出租予他人設攤營業。上訴人庚○○、戊○○與上訴人甲○○等間並未有無償使用土地之約定，亦無使用土地之租約，是上訴人甲○○等本於所有權之行使，自得求為命法院排除被上訴人之侵害，拆除地上物，將土地返還上訴人。又上訴人庚○○、戊○○依民法關於侵權行為或不當得利等規定，並應給付損害金或返還利益予上訴人甲○○等，即其等應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，就各屋按月以五萬元計算之損害金或利益，賠償或返還上訴人等語。
二、上訴人即被上訴人庚○○則以：其父分別於四十六年及六十年間在系爭土地之西側，即同段五二八之六、五二八之四九號土地上蓋有建築物，建物之騎樓並延伸越界至系爭土地上，數十年來越界建築一事作為鄰居之上訴人甲○○等均未提出任何異議，依民法第七百九十六條前段規定，上訴人甲○○等自不得請求移去或變更上訴人庚○○之建築物。又系爭土地東側即為永康市○○街○路地，上訴人庚○○所有五二八之六號、五二八之四九號土地出外通行，均須經上訴人甲○○等所有系爭五二八之三一號土地南段部份土地。準此，上訴人庚○○有通行上訴人甲○○等之五二八之三一號土地以至永康街之必要，其亦取得可通行上訴人甲○○等系爭土地之通行權之確定判決在案，則上訴人甲○○等亦應容忍上訴人庚○○越界建築物之繼續存在等語。
上訴人即被上訴人戊○○則以：系爭土地係七十二年七月廿七日始由同段五二八之五號地逕為分割。而上訴人戊○○所有毗鄰系爭土地之同段五二八之七號地及其上建物（永康段二八建號），俱屬五十七年十一月間向訴外人 許陳荷 所購並經移轉登記予上訴人戊○○，而取得所有權全部，而訴外人許陳荷為建物第一次登記時，已就騎樓即亭仔腳面積十．八一公尺依法申准保存登記，且基地坐落亦明示係五二八之七地號而非五二八之三一或五二八之五地號，故上訴人戊○○應無占有上訴人甲○○等所有如原判決附圖Ａ部分、面積八．三二平方公尺之土地情事，且上訴人甲○○等所主張上訴人戊○○至少於八十六年間起即無權占有系爭土地云云，但查上訴人甲○○等遲至八十九年八月十八日始提起本件訴訟，依民法第七百九十六條亦顯不得請求移去或變更其建築物。此外，系爭如原判決附圖Ａ部分之現供騎樓之土地，面積僅八．三二平方公尺，揆諸建築法規，上訴人甲○○等如取回該土地既難供建築，又需拆除上訴人戊○○所有二層樓房面臨街道之前面部分，勢必影響大樓結構安全，更將使上訴人戊○○上開所有土地及成袋地，即與永康街道完全阻絕，依法上訴人戊○○對之亦得有鄰地通行權之行使，上訴人甲○○等仍訴請拆屋還地，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人甲○○等主張系爭土地為其等所共有，分別遭上訴人庚○○、戊○○所有建物即門牌永康市○○街○號、十號及永康街六號房屋占用如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ及Ａ部分土地作為建物前緣騎樓基地之事實，為上訴人庚○○、戊○○所不爭執，並有其等提出系爭土地登記簿謄本（見原審卷第一０－一一頁）為證，復經原審法院會同台南縣永康地政事務所測量員到場履勘測量，製有複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第一一四－一一六頁），再經本院會同兩造勘驗現場，並製有勘驗筆錄足佐（見本院卷第二六三－二六八頁），自堪信為真實。
四、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十五年台上字第九三一號判例參照）。經查：
（一）上訴人庚○○抗辯稱：其所有門牌號碼永康路八號、十號兩棟房屋係由其父於四十六年及六十年間建造，且當時建物之騎樓並延伸越界至系爭土地上，況數十年來越界建築一事作為鄰居之上訴人甲○○等均已知而未提出任何異議云云。然查，依上揭判例意旨，上訴人庚○○應就上訴人甲○○等於上開建物「建築時」，上訴人甲○○等「明知有越界建築之事而不即時提出異議」之事實負舉證責任。
上訴人庚○○固另稱：系爭永康段五二八之三一號土地早於四十六年間其母向原土地所有權人程金看購買，並已付清價款，僅尚未辦理移轉登記云云。然為上訴人甲○○等所否認，並稱如系爭土地，與永康街八號、十號房屋基地，同時以總價一萬零八百元（含代書費）由上訴人庚○○之母買受，則依常理，既已由代書同時辦理相關土地之移轉登記事宜，豈有獨漏系爭土地未予移轉登記之理等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查上訴人庚○○抗辯之上開陳述，既為上訴人甲○○等所否認，其自應就兩造立有契約或確已成立買賣等情負舉證責任。然查，上訴人庚○○迄未能就前揭辯詞舉證以實其說，自難僅憑其片面之詞而認定其上開抗辯為可採。
上訴人庚○○復抗辯稱：其於七十四年間就永康街十號之房屋辦理建物保存登記，永康地政事務所於七四年八月七日之建物測量成果圖左下角註明：「本建物部份侵占鄰地，並不予保存登記，請一股通知鄰地五二八之三一號（即系爭土地）所有權人，請一股於公告時，通知該鄰地所有權人，若有異議依土地法第五九條辦理」等語（見原審卷第三九頁），可證明上訴人明知被上訴人越界建築卻不為異議，上訴人自不得請求變更或移去其建築物云云。惟查，經原審函請台南縣永康地政事務所查明上訴人庚○○於七十四年八月七日申辦上開永康街八、十號建物之保存登記時，是否以函文方式通知鄰地所有人（即上訴人）系爭土地被侵占之事實，該所函覆：因年代久遠無法尋獲通知鄰地所有權人之檔案資料，故是否通知鄰地所有權人無法得知等語，有該所九十所登記字第０一九六二號函附卷可憑（見原審卷第一五一頁）。經查，建物為保存登記時應係該建物已建造完成後所進行之行政登記程序，顯已非「土地被越界建築當時」。且民法第七百九十六條之立法理由謂「按土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅」，可見本條係為調和土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，則不得請求移去或變更其建築物。是土地所有人主張有本條適用情形時，應就鄰地所有人於土地所有人建築房屋時明知越界建築而不異議之事實，舉證證明之。但查，上訴人庚○○僅憑上開建物測量成果圖所載文句，未能提出其他積極證據佐證，尚不足以證明上訴人甲○○等就上訴人庚○○越界建築乙事已為明知，是上訴人庚○○上開所辯均不足採信。
（二）上訴人戊○○抗辯稱：其所有毗鄰系爭土地之同段五二八之七號地及其上建物（永康段二八建號）俱屬五十七年十一月間即向訴外人許陳荷所購，經移轉登記，而取得所有權全部，職是，果真如上訴人甲○○等所謂上訴人戊○○無權占有如原判決附圖Ａ部分之土地，面積八．三二平方公尺作為其房屋騎樓，但查訴外人許陳荷取得建物第一次保存登記時，即記載亭仔腳（即騎樓）面積一
０．八一平方公尺，且基地座落亦明示五二八之七號地，並非五二八之三一號或五二八之五號地；而系爭地上建物，亦於八十六年永康街拓寬拆路時，其第
一、二、三層樓已部分拆除面積各八點九平方公尺，即第一層騎樓大部分面積已遭拆除，應無增建情事。另被上訴人係五十七年十一月四日向訴外人許陳荷所購，若其未經上訴人甲○○等同意，依法訴外人許陳荷無允准完成保存登記並取得建物權狀，是買受人之上訴人戊○○亦不生無權占有之餘地云云。
經查，上訴人戊○○於五十七年十一月二十八日向訴外人購買上開永康段二八號建物，該建物面積第一層為三十九點七二平方公尺、騎樓面積為十點八一平方公尺、第二層為五十點五三平方公尺，有該建物於五十七年七月二日第一次所有權登記之建築改良物登記簿謄本、建物登記謄本及建物平面圖各乙份附卷可憑（見原審第六六－六九頁）；復參以該建物於七十年間之建物面積依序為第一層五十四點七平方公尺（ＡＯ：十五平方公尺及ＢＯ：三十九點七平方公尺）、第二層為五十四平方公尺，有台南縣稅捐稽徵處新化分處（九十）南縣稅新分二字第九００一五０二四號函檢附之房屋稅籍證明書附卷可考（見原審卷第一七四－一七五頁），互相比較可見上訴人戊○○向訴外人許陳荷購置上開建物後，有再增建之事實。而上開建物確已占用系爭土地如原判決附圖Ａ部分所示八．三二平方公尺面積之土地，亦經原審會同地政人員勘測屬實，並製有複丈成果圖可參，是上訴人戊○○辯稱自其向訴外人許陳荷購買上開建物後，並無增建情事亦不生無權占有系爭土地云云，尚難採信。
又上訴人戊○○另辯稱：就訴外人許 陳荷業 經上訴人甲○○等同意，方有可能於系爭土地上越界建築並取得上開建物之保存登記；又其至少於八十六年間即已有越界建築，上訴人甲○○等卻於八十九年八月十八日始提起本件訴訟，依據民法第七百九十六條規定，上訴人自不得主張移去或變更建築物云云。惟查，建物保存登記為地政機關就建物所有權所為之登記，其辦理登記固為取得建物所有權之依據，然僅因而取得建物所有權登記，其不因而使建物所坐落之基地亦取得占有之合法權源，是上訴人戊○○執此抗辯，自無可採。此外上訴人戊○○復未能就上訴人甲○○等就系爭房屋於五十六、七年間建築時，明知有本件越界建築而不為異議之事舉證以實其說，其辯解自不可採。
綜上，上訴人戊○○既有增建事實，復經原審協同台南縣永康地政事務所地政人員勘驗系爭土地，並囑託該地政人員繪製複丈成果圖，依勘測結果，上訴人戊○○所有系爭永康段二八建號房屋確實有占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分面積，有上開複丈成果圖附卷可參。是以，上訴人戊○○上開辯詞並不可採。
至上訴人戊○○另辯稱：系爭如原判決附圖Ａ部分之現供騎樓之土地，面積為
八．三二平方公尺，揆諸建築法規，上訴人甲○○等如取回該土地既難供建築，又需拆除上訴人戊○○所有二層樓房面臨街道之前面部分，勢必影響大樓結構安全，將使上訴人戊○○上開所有土地形成袋地，即與永康街道完全阻絕，依法上訴人戊○○對之亦得有鄰地通行權之行使，因此上訴人甲○○等請求上訴人戊○○拆屋還地，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形云云。按民法第一百四十八條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用。經查，土地所有權人在使用土地時，本不得越界占用鄰地，上訴人戊○○就上開建物增建時，自應確定自己之界址何在，而不可逾界使用他人之土地。而土地之利用非僅限於建築之用，除建築外，以其他方法為使用收益並無不可，是上訴人訴請拆屋還地，係本於所有權之行使，尚與權利濫用之情形有間，亦與上訴人戊○○所引用最高法院有關權利濫用所著判例有別，上訴人戊○○以此為爭執，自不足採。
五、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件系爭永康段五二八之三一號土地為上訴人甲○○等共有，遭上訴人庚○○、戊○○分別占用建築房屋等情，已詳如前述，而上訴人庚○○、戊○○所有之上開房屋於八十六年間確因永康街拓寬而拆除其屋前部分建物，為兩造所不爭執，可見因道路拓寬而拆除上訴人庚○○、戊○○上開房屋前方一部分，均不影響其房屋結構及安全。又查本件應拆除部分，其最深處自二樓外牆量起約為二．三二公尺，自一樓外牆量起約為一．七五公尺，其最淺處自二樓外牆量起約為０．九０公尺，自一樓外牆量起約為０．三六公尺之事實，已經本院於九十一年六月六日至現場勘驗並當場會同兩造丈量無訛，有勘驗筆錄載明及照片附卷可稽（見本院卷第二六三－二六八頁），該部分應屬外牆及陽台等處，尚非建物主結構部分，參諸於八十六年間曾因永康街拓寬而拆除其等屋前部分建物而不生何影響建物結構及安全等情，本院認如准予拆除上訴人庚○○、戊○○上開占用上訴人甲○○等系爭土地之房屋，應不影響該等房屋結構及安全甚明。故上訴人甲○○等本於所有權作用，訴請被上訴人庚○○及戊○○分別將占用系爭土地如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ部分及Ａ部分之建物予以拆除，並返還各該土地予上訴人，為有理由，應予准許。上訴人庚○○雖另對上訴人甲○○等取得台灣台南地方法院九十年度簡上字第六七號勝訴判決，其對系爭土地有通行權，但該判決之拘束力僅「被告（指上訴人甲○○等）應容許原告（即上訴人庚○○）通行其所有坐落台南縣永康巿永康段五二八之卅一地號土地內如陳圖所示Ａ部分面積七．
七七平方公尺土地，並不得在前開道路上設置路障或為其他妨碍被告通行之行為」（見本院卷第八０－九五頁），其僅係有通行系爭土地之權，並非限制上訴人甲○○等不得行使系爭土地其他所有權之作用，故與本件上訴人庚○○應拆屋交地部分並不衝突，並此敘明。
六、再按無法律上原因而受有利益，或他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨）。經查，系爭土地於八十六年永康街拓寬工程進行時，上訴人庚○○、戊○○所有系爭建物均遭部分拆除，惟仍有占用系爭土地如原判決附圖所示面積之情事，已如前述，足見上訴人庚○○、戊○○至少於八十六年間即有占用系爭土地之事實，是以，上訴人甲○○等主張因上訴人庚○○、戊○○之房屋占用系爭土地，致上訴人甲○○等不能利用遭占用之系爭土地，而受有損害等語，應堪認定。茲參酌前揭判例意旨及上開論敘，上訴人甲○○等本於不當得利之法律關係，請求上訴人庚○○、戊○○各應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，給付相當於租金之利益，核屬有理，自應准許。
又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，且此一規定於租用基地建築房屋者，亦得準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，若土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價（並非公告現值）百分之八十為其申報地價，土地法第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段亦分別定有明文。
經查，系爭土地於八十六年間遭上訴人庚○○、戊○○占用時之申報地價為每平方公尺一萬零九百九十六元，有台南縣永康地政事務所九十所價字第０六二九二號函所附申報地價資料一份附卷足參（見原審卷二一一－二一二頁）。又本院審酌系爭土地目前地目登記為「道」，近鄰永康市場入口，其經濟價值尚佳等情狀，認以該地申報總價額年息百分之十計算系爭土地之租金尚為適當。上訴人雖主張被上訴人將系爭土地出租予他人設攤營業，每月約獲利五萬元之租金，並提出估價單、照片三張及租賃契約各一紙（見原審卷第二一－二四、一九八－一九九頁），並舉證人程炳煌及租賃契約書為證。惟查，上訴人甲○○等於九十年五月十六日所提估價單，僅能證明上訴人所販米腸之數量及金額，並不能證明上訴人在何時、何地、以何價格賣出米腸，更不能證明上訴人所得之利潤若干。又其提出之設攤相片，亦無法看出上訴人庚○○、戊○○有無占用系爭土地，而證人程炳煌固證稱其房屋屋內三、四公尺至屋外出租予蔡宗哲，其再分成二攤分租予他人，攤位都擺到路上白線邊，月租金五萬元云云（見本院卷一七三頁）。但查上開租賃契約非由上訴人庚○○、戊○○與他人所簽立，而證人程炳煌所謂出租部分，係包括房屋屋內三、四公尺至屋外部分。經查，本件占用上訴人甲○○等系爭土地中，其最深處自二樓外牆量起約為二．三二公尺，自一樓外牆量起約為一．七五公尺，其最淺處自二樓外牆量起約為０．九０公尺，自一樓外牆量起約為
０．三六公尺，有本院於九十一年六月六日至現場勘驗及照片附卷可稽（見本院卷第二六三－二六八頁），可見僅據該部分尚不足供承租人作為適當設攤之用。
雖該處位於永康街巿場出入口，進出之人車不少，巿況應佳，但上訴人甲○○等人之系爭土地係道路用地，通常係供通行之用，本即不得供設攤之用，自不得有出租行為，是上訴人甲○○等上開主張應不可採信。
揆諸前開說明，上訴人甲○○等請求上訴人庚○○、戊○○就系爭土地相當於租金之損害基準，自應以系爭土地之申報地價乘以上訴人庚○○、戊○○分別占用之面積（如原判決附圖Ｂ、Ｃ及Ａ所示），再乘以計算相當於租金之不當得利數額之標準（即年息百分之十）。經查，系爭土地之申報地價為每平方公尺一萬零九百九十六元，如原判決附圖Ａ部分所示面積八．三二平方公尺，價值九萬一千四百八十七元（10996元×8.32平方公尺＝91486.72元）（小數點以下四捨五入，下同），年息百分之十計算，則每年租金為九千一百四十九元（91487元×10﹪＝9148.7元），折算每月租金為七百六十二元（9149元÷12＝762.41666元）；如原判決附圖Ｂ、Ｃ部分所示面積總計七．七七平方公尺，價值八萬五千四百三十九元（10996元×7.77平方公尺＝85438.92元），每年租金為八千五百四十四元（85439元×10﹪＝8543.9元），折算每月租金為七百十二元（8544元÷12＝712元）。從而，上訴人甲○○等主張依其各人就系爭土地之應有部分比例，請求上訴人庚○○應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以七百十二元給付上訴人甲○○、辛○○、丙○○、丁○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付；上訴人戊○○應自八十七年一月一日起至交還土地之日止，按月以新台幣七百六十二元給付原告甲○○、辛○○、丙○○、丁○○，依序各依三分之一、三分之一、六分之一、六分之一之比例給付，為有理由，應予准許，至超過上揭數額部分即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原判決准命上訴人庚○○、戊○○應拆屋交地部分，及命其二人於拆屋交地前按上開理由六所述之金額比例分別給付上訴人甲○○等人，經核於法均無不合，上訴人甲○○等就其賠償金請求敗訴部分、上訴人庚○○、戊○○就其應拆屋交地部分之判決，分別提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，經核均不影響本院所為前開論斷，自無再逐一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月二十六日~B法院書記官侯瑞富