裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上字第87號民事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上字第八七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日臺灣高雄地方法院八十九年重訴字第三三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付新台幣貳仟壹佰陸拾壹萬元及自民國八十九年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張上訴人於民國八十八年十二月十三日、十二月十三日、十二月二十三日、八十九年一月四日、一月十三日向被上訴人出售全友電子股份有限公司（以下簡稱全友）普通股股票一千張，每股價格為十一．二元，新竹商業銀行股份有限公司（以下簡稱新竹商銀）普通股股票六百張，每股價格八．七元，中國鋼鐵股份有限公司（以下簡稱中鋼），普通股股票二百張，每股價格十九．二元，太平洋電線電纜股份有限公司（以下簡稱太電）普通股股票一百張，每股價格十
九．五元，聲寶電器股份有限公司（以下簡稱聲寶）普通股股票二百張，每股十三元。兩造並言明，被上訴人委由上訴人分別於八十九年二月二十四日、三月十日、二月二十九日、三月十三日、三月二十九日，依序於上開期日以跌停板價格將各該股票賣出，並於成交後第三日完成交割時將所得股款，分別滙給被上訴人。然上訴人並未依約將上開股票售出，從而依民法第五百四十九條之規定，終止委任契約，在被上訴人已終止委任關係之情形下，上訴人自應依約將系爭股數全部交付被上訴人。 爰先位 聲明求為判決上訴人應將前揭系爭股票交付予被上訴人。上訴人如不交付時，應給付被上訴人新台幣（下同）三千六百二十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人在取得系爭股票後，尚需依約於特定日期依一定價格在集中市場賣出，並扣除證交稅千分之三，及券商手續費千分之
一．四二五後，再將餘額交付予被上訴人。被上訴人向上訴人買賣股票並委由上訴人出售股票之行為，並無違背上市公司股票應於集中市場交易之強制規定。且本件買賣行為之價款，被上訴人業已全部支付完畢，買賣標的物自始確定、妥當、合法，而兩造復約定上訴人應於一定期日將被上訴人買受之股票以一定價格全數出售，而後交付全部價款，亦非買空賣空之行為。被上訴人並無任何因不法原因而給付之情事，現上訴人既主張本件買賣標的，因受 黃美登 、 莊建民 之詐欺，屬無實體交易買賣，而無法實際交付股票，上訴人自屬無法律原因而受有價款二千四百六十一萬元之利益，上訴人自應將所受利益在扣除前已返還三百萬元後之餘款二千一百六十一萬元返還被上訴人。爰備位聲明求為判決上訴人應給付被上訴人二千一百六十一萬元及自準備書㈠狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人並願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以被上訴人對於本件股票之委託買賣事宜，自始均知非實際有股票之交易，而僅係利用股票交易之名，行特定股票在其股價在一定期間內之漲跌之賭博之質。蓋被上訴人如欲買賣股票，大可以自己之名義，自集中市場進行買賣，如此不惟無遭侵占詐騙之危險，更可隨時獲利了結或停損出場，而無委託上訴人買賣之必要，增加不必要風險之理。再者，本件交易被上訴人始終未要求交付股票，兩造間如有增資股之買賣，何以被上訴人未於成交後，要求交付股票，況且兩造交易期間之交易標的，全友公司、新竹企銀、中鋼、太電、聲寶等公司均非除權及辦理現金增資期間。又依規定，上市、上櫃公司之股票交易，買受人與出賣人均應自集中交易市場買進及賣出，雙方均無於場外交易之可能及必要。兩造間關於本件交易，應屬委任之關係，而被上訴人所委託買入之標的，因受莊建民之詐騙，而無法出售，上訴人亦尚未代被上訴人取得股款，被上訴人基於委任之關係，請求上訴人支付股款，應無理由。再者，本件交易係以買賣股票之名，行賭博之實，已如前述，因此，如認上訴人係代為下單賭博，上訴人並無得利之可言。自無返還不當得利之必要。如認被上訴人係下單與上訴人賭博，因賭博為法令所禁止之行為，被上訴人不得向上訴人主張返還不當得利。又依證券交易法第一百五十條之規定，上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中市場為之，否則應依同法第一百七十七條第一款處罰，因之，不論被上訴人係委託或係向上訴人買入各該股票，兩造之所為，均屬違法，而為民法第一百八十條第四款不法原因之給付。參諸最高法院二十九年上字第四六四號判例，二十九年上字第六二六號判例意旨，被上訴人請求上訴人返還不當得利，亦屬無理由等語資為抗辯。
二、本件原審對於被上訴人先位聲明部分，判決被上訴人全部敗訴（原判決主文欄漏載「原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回」，被上訴人對此敗訴部分，並未上訴），對於被上訴人備位聲明部分，為被上訴人全部勝訴之判決，並就此部分，分別酌定相當擔保金額，准予假執行及免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為判決如主文所示。被上訴人則求為判決駁回上訴。本院僅得就預備之訴為審判。
三、被上訴人主張兩造因訂立前揭系爭合約書二份，被上訴人自八十八年十二月至八十九年一月間，將二千四百六十一萬元滙入上訴人所指定之帳戶，為上訴人受領，上訴人於事後，曾滙三百萬元予被上訴人等事實，有被上訴人提出之滙款單一份、合約書二份附於原審卷可稽，並為上訴人所不爭執，此項事實自堪信為真實。惟上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按非證券商不得經營證券業務。股票已上市之公司，再發行新股者，其新股股
票於向股東交付之日起上市買賣。上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第四十四條第一項後段、第一百三十九條第二項前段、第一百五十條分別定有明文。違反第四十四條第一項者，依同法第一百七十五條規定，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百八十萬元以下罰金。違反第一百五十條規定者，依第一百七十七條規定，則處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百二十萬元以下罰金。而本件上訴人並非證券商，依法即不得經營證券業務，不論係有價證券之自行買賣或行紀，居間、代理均不得為之（參同法第十五條），又上市有價證券之買賣應於有價證券之集中交易市場買賣，股票自應於上市之證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，既如前述，則上訴人與被上訴人所訂合約書不論係買賣股票或代為出售，均係違反法律之禁止規定。縱認兩造所約定買賣之標的股票均屬上市公司所可能增資配股所發行之新股，然其約定於上市之證券交易所開設之有價證券集中交易市場外為買賣，亦有違前揭證券交易法之禁止規定而屬無效。是兩造所訂之系爭合約為無效，至為明確，則被上訴人主張上訴人受有被上訴人二千一百六十一萬元（即二千四百六十一萬元，扣除上訴人已滙還被上訴人之三百萬元）之給付，係無法律上之原因等情，即屬有據，堪予認定。
㈡惟按因不法之原因而為給付者，不得請求返還。民法第一百八十條第四款前段
定有明文。又民法第七十二條所謂之公共秩序，係指法律行為本身違反國家社會之一般利益而言（參閱最高法院六十九年台上字第二六０三號判例），而證券集中交易市場因同時提供交易資訊，設立監視制度，使對上市公司之股東權益或股價有重大影響之事項或對於大眾媒體之報導與投資人之所提供之訊息，有足以影響該公司之有價證券之行情者，均予以公開，而於集中市場公開競價買賣，價格公正，買賣雙方均不至於受他方之欺騙或受其他因素之影響，以建立交易之秩序，維護投資者之權益，因此，證券交易之秩序，不可謂非公共秩序，經查兩造所訂之系爭股票買賣合約，係約定於上市之證券交易所開設之有價證券集中交易市場外為買賣，因違反前揭證券交易法之禁止規定且違反公共秩序，而為無效，已如前述，又本件兩造約定之交付價金，買賣股票，均基於不法原因所為之給付，且違反公共秩序，並為雙方所認知，則被上訴人請求返還其所給付之股款，非特必須主張自己之不法行為，即無異鼓勵為不法行為，自不應准許（參閱最高法院五十六年台上字第二二三二號判例、八十三年台上字第三０二二號判決），是被上訴人本於不當得利之法律關係，訴請上訴人將伊所給付之股款二千四百六十一萬元扣餘上訴人前已返還之三百萬元，而返還餘款二千一百六十一萬元，即屬無據，不應准許。又此部分之請求，既經駁回，則該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
四、綜上所述，本件被上訴人依不當得利之法律關係，訴請上訴人返還股款二千一百六十一萬元及聲請就此部分為假執行之宣告為無理由，不應准許，已如前述，乃原審疏未詳查，就此部分遽為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併為假執行及免為假執行之宣告，均有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院將原判決關於命上訴人連帶給付二千一百六十一萬元及自民國八十九年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄，並改判如主文第二項之所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊，防禦方法及舉證，核均與本案判決之結果並不生影響，毋庸一一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官鄭月霞~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年七月二十四日~B法院書記官劉金萍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ