裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第580號上訴人即被告曾 志華 指定辯護人 洪大植 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第603號、第816號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第1438號、102年度偵字第6797號、102年度偵字第7560號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度蒞追字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一Ｏ二年二月二十六日販賣第一級毒品（即原判決附表一編號11）及轉讓第一級毒品（即原判決附表二）暨應執行刑部分均撤銷。
曾志 華販賣第一級毒品，累犯，處如附表一編號11「主刑及從刑」欄所示之刑。又轉讓第一級毒品，共捌罪，均累犯，各處如附表二各編號「主刑及從刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
曾志華 上開撤銷改判與上訴駁回所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾柒年。
事實
一、曾志華明知 海洛 因係毒品危害防制條例第4條第1項規定列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、施用及持有，其亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法施用及持有，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得任意轉讓，卻仍分別為下開犯行：
㈠曾志華基於販賣第一級毒品海 洛因 以營利之犯意，分別於如
附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易方式、毒品種類及數量、價格，販售 海洛因 予如附表一所示之人。
㈡曾志華基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別以如附表二
所示之聯繫方式，於如附表二所示之轉讓時間、地點、毒品種類及數量，轉讓海洛因予如附表二所示之人。
㈢曾志華基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年3
月18日下午某時，在其桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，下同）四維街72之3號之住處，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命予 呂青 綺供其施用1次。
㈣曾志華於102年3月19日晚間7時許，在桃園縣中壢市（已改
制為桃園市中壢區，下同）龍東路真實姓名年籍不詳綽號「 小古 」之成年人住處，以新台幣（下同）28,000之代價，購入第一級毒品海洛因而持有之，復於非法持有後，除部分供己施用殆盡外，另生販賣牟利之意圖，欲伺機販賣予不特定人。嗣於102年3月20日中午12時50分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園市蘆竹區，下同）南上路436號全家便利商店內拘獲曾志華，並在曾志華身上起獲未及售出之海洛因18包及分裝袋15個，復持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至曾志華上開住處扣得海洛因1包（海洛因合計19包，毛重約10.13公克，驗餘淨重7.57公克）㈤曾志華基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於102年3月20日上午6時許，在其桃園市○○區○○街○○○○號之住處，分別以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式及以針筒注射海洛因之方式，先後施用甲基安非他命、海洛因各1次。
㈥嗣於102年3月20日12時50分許，在桃園市○○區○○路○○○
號為警持拘票查獲曾志華，除扣得上開海洛因19包（起訴書誤載為18包）及分裝袋15個外，尚有甲基安非他命1包（毛重0.4公克）、行動電話1支(包含門號0000000000之SIM卡)、玻璃球吸食器1組、注射針筒1支（已使用）等物。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第61頁至第62頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤部分上開犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度偵字第6797號卷《下稱偵6797卷》一第151頁至第158頁、卷二第4頁至第7頁；原審102年度訴字第603號卷《下稱原審603卷》第39頁正面、第128頁第130頁；本院卷第60頁背面、第93頁背面），核與證人 林育 萍、 李佳 純於警詢時、偵查中及原審審理時證述（見偵6797卷一第84頁至第87頁、第126頁至第128頁、第159頁至第165頁、第214頁至第216頁；原審603卷第90頁至第95頁、第114頁至第119頁），及證人 呂青綺 、 張靖毅 於警詢時、偵查中之證述（見偵6797卷一第67頁至第70頁、第100頁至第105頁、第192頁至第194頁、第200頁至第204頁、卷二第10頁至第12頁），均大致相符，復有被告所使用門號0000000000號之行動電話與證人 林育萍 、 李佳純 、呂青綺、張靖毅持用之行動電話通話之通訊監察譯文在卷可稽（偵6797卷一第167頁至第192頁、第196頁至第199頁、第206頁至213頁、第218頁），且有臺灣桃園地方法院搜索票、新竹憲兵隊102年3月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片13張在卷可查（見偵6797卷一第12頁至第19頁），並有顆粒1包、玻璃球吸食器1組、行動電話1支(包含門號0000000000之SIM卡1張)及注射針筒1支等物可資佐證。而上開扣案顆粒1包經送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑驗，鑑定結果為：顆粒中檢出甲基安非他命成分（驗前淨重0.2024公克，驗餘淨重0.1924公克），有該中心102年5月23日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書1份在卷足憑（見偵6797卷二第28頁、第29頁）。此外，被告於查獲後經採尿送驗之結果，確均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見102年度毒偵字第1438號卷第97頁）。足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告此部分犯行事證明確，均堪認定，應予以依法論科。
二、事實欄一㈣部分：㈠訊據被告對於102年3月19日晚間7時許，在桃園市○○區○
○路○○○○○○○○○號「小古」之成年人住處，以28,000之代價，購入海洛因而持有之，嗣於102年3月20日中午12時50分許為警查獲，並扣得海洛因19包及分裝袋15個之事實，並不爭執，惟矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊向「小古」購買之海洛因僅為供己施用，並無販賣予他人之意圖云云。辯護人則為被告辯護：被告有施用海洛因之習性，其於102年3月19日購買上開海洛因，與其前揭販賣海洛因之時間，並無重疊，而被告於102年3月19日當天有轉讓海洛因予呂青綺、李佳純之事實，倘被告購入上開海洛因後，有販賣海洛因之意圖，當時就直接將海洛因出售給呂青綺或李佳純，不會用轉讓之方式，可見被告購買上開海洛因，確係供個人施用，並無販賣意圖；被告於原審審理時經審判長訊問：「你向小古購入九公克的海洛因，是買了之後才要賣別人，還是買之前就有打算要賣別人的意思？」被告始被動回答：「買了之後才要賣」云云，但原審審判長訊問並無包含單純施用之選項，故被告方會回答「買之後才要賣」，然而，被告之真意為：若有人向被告詢問要買毒品，才會考慮販賣事宜，但並無人向被告詢問購買毒品，故被告並未萌生販賣海洛因之意圖云云。
㈡經查：
⒈被告於102年3月19日晚間7時許，在桃園市○○區○○路○
○○○○○○○○號「小古」之成年人住處，以28,000之代價，購入海洛因而持有之，嗣於翌（20）日中午12時50分許，為警持拘票在桃園市○○區○○路○○○號全家便利商店內查獲，並起獲被告隨身攜帶海洛因18包及分裝袋15個，復至被告位於桃園市○○區○○街○○○○號住處，搜出另1 包海 洛因等情，業據被告於警詢時直認在卷（見偵6797卷一第36頁背面、第37頁、第45頁背面），復有臺灣桃園地方法院搜索票、新竹憲兵隊102年3月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片13張在卷可查（見偵6797卷一第12頁至第19頁），並有海洛因19包及分裝袋15個扣案可資佐證。而扣案之海洛因19包經送法務部調查局鑑驗，鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分（總計毛重10.13公克，淨重合計7.58公克，驗餘淨重7.57公克），亦有該局102年5月7日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可憑（見102年度偵字第7560號卷第144頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分事實，首堪認定。
2.被告購入上開海洛因後，除部分供己施用外，另萌生販賣牟利之意圖，欲伺機販賣予他人之情，亦據被告於偵查中供承：「（你被查獲當天，身上扣得之海洛因及安非他命，你是要自己用，還是要販賣？）安非他命是自己用，海洛因有要賣，也有要自己用」、「（被查獲當天，查扣之海洛因是有要意圖販賣？）是」等語（見偵6797卷二第6頁）。於原審103年8月27日審理時坦承：「海洛因…是我的，有要賣也有要自己用」、「（你向小古購入…的海洛因，是買了之後才要賣別人，還是買之前就有打算要賣別人的意思？）買之後才要賣」；嗣於原審103年12月11日審理時亦直認：「海洛因19包是我的，其餘同前次審判筆錄所載」各等語（見原審603卷第123頁背面、第128頁背面、第163頁背面）。參以被告於102年3月20日中午12時50分許，為警在全家便利商店內查獲時，其隨身攜帶海洛因18包及分裝袋15個，另在其前揭住處，亦為警搜出海洛因1包，已如前述，而各 包海洛 因之份量平均，毛重約為0.5公克或0.6公克，有各包秤重之照片19張在卷可稽（見偵6797卷一第20頁至第29頁）。查毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格不斐且取得不易，除非供販賣尋覓買家之用，方有可能攜帶大量毒品，倘僅供自己施用，應可估算自身施用情形後決定攜帶數量，不需將全部之毒品攜帶在身旁，否則貿然攜帶超過太多自身短時間施用之數量，不僅憑添被查獲風險，且一旦被查獲，除罹於刑章外，用以支付購毒之費用亦付諸流水，衡諸常情，一般稍具智識之人殆無可能如此為之。縱依被告所稱其有施用海洛因之惡習，以將海洛因0.1公克摻水加入注射針筒施打方式，一天平均注射施打11次左右等情（見本院卷第61頁正面），被告倘僅欲供己施用而購買扣案之海洛因，衡情被告外出時，至多僅需攜帶一天之施用份量，約4、5包即可，何須攜帶18包海洛因，豈非大大增加被發現或查扣之風險？又果如被告所稱攜帶毒品均供自己施用為真，於實際施用時僅需拿取一定毒品數量即可，自無需另予分裝而沾染於分裝袋，徒增耗損之必要。僅有販賣毒品時，始需依購買者購買之數量而分別分裝。而由被告幾乎將全數毒品海洛因，隨身攜帶外出，並攜帶分裝袋15個，顯見其當時係備於隨時分裝，資為販賣時之便利，應屬明確。是被告上開偵查中及原審審理時之自白顯與事實相符，足資為斷罪之基礎。被告於本院翻異前詞，辯稱扣案之海洛因是供己施用云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
3.再者，衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告有附表一所示販賣海洛因牟利之經驗，其對毒品市場行情應有所了解，亦知轉賣他人當有相當之差價利益可圖，故其萌生販賣海洛因之意圖，亦係係基於營利之犯意甚明。
4.辯護意旨雖稱被告於購入上開海洛因當天尚有轉讓海洛因予呂青綺、李佳純之事實，倘被告購入上開海洛因後，有販賣海洛因之意圖，當時就直接將海洛因出售給呂青綺或李佳純，不會用轉讓之方式，可見被告購買上開海洛因，確係供個人施用，並無販賣意圖；另被告於原審審理時供陳「買了之後才要賣」之真意為：若有人向被告詢問要買毒品，才會考慮販賣事宜。但並無人向被告詢問購買毒品，故被告並未萌生販賣海洛因之意圖云云。惟：
⑴被告係於102年3月19日晚間7時許向「小古」購入上開海洛
因，有如前述，其購入上開海洛因而持有之時間係在附表一、二所示販賣或轉讓第一級毒品海洛因之後，時間、空間上自不會與附表一、二所示犯行有所重疊，辯護人辯謂倘被告購入上開海洛因有販賣營利之意圖，於附表二編號3、4所示時間即可將上開海洛因出售予呂青綺、李佳純，而不會以轉讓方式交付毒品海洛因云云，顯屬誤會，委無足採。
⑵按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之
原因而持有毒品，其後始起意營利販賣，尚未著手於賣出行為。如行為人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入第一級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第一級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第一級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。又參酌刑事訴訟法第98條、第156條第1項規定訊（詢）問被告（犯罪嫌疑人）應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，並未將誘導訊（詢）問列為例示不正方法，倘誘導訊（詢）問之內容，意在喚起被告之記憶或適度提示，俾得為正確及完足之陳述，仍屬適法（最高法院103年度台上字第520號判決要旨參照）。卷查被告於偵查中已坦承有販賣扣案海洛因之營利意圖，嗣於原審審理時再次承認，惟意圖營利係屬主觀不法構成要件，存乎於被告內心，依被告已為之自白，其意圖營利究竟肇始於販入之初，抑或萌生於販入之後，攸關構成販賣第一級毒品未遂罪或意圖販賣而持有第一級毒品罪，故原審審判長訊問被告：「你向小古購入…的海洛因，是買了之後才要賣別人，還是買之前就有打算要賣別人的意思？」意在釐清被告主觀不法構成要件，並無不當。而被告答稱：「買了之後才要賣」等語，對照提問內容，其顯係表示購買上開海洛因後，才萌生販賣營利之意圖，核與其之前所為供述一致，並無語意不明之情形。辯護人任憑己意，辯以被告之真意為：若有人向被告詢問要買毒品，才會考慮販賣事宜云云，亦不足取。
㈢綜上，被告辯稱：伊購買扣案之海洛因僅為供己施用云云，
顯係翻異避就之詞，不足採信。本案此部分事證亦屬明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第9條於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，增訂第2項規定：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同」，亦即明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。本件被告如附表二編號5至8所為，明知林育萍為懷胎婦女，仍轉讓海洛因予林育萍施用等情，為被告供明在卷（見本院卷第93頁背面、第94頁正面），核與證人林育萍證述相符（見偵6797卷一第165頁），被告此部分所為固符合修正後毒品危害條例第9條第2項之加重其刑之規定，然經比較新舊法，新法並無較有利於被告，自無適用修正後毒品危害防制條例第9條第2項之規定予以加重其刑之餘地，先予敘明。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共11罪；同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，共8罪；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品。被告於販賣、轉讓、施用前持有之低度行為，分別為販賣、轉讓、施用海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命、施用甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
三、被告各次犯行，其犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告及辯護人雖辯護以：如附表一所載11次販賣之期間僅3個月，對象才林育萍、張靖毅二人；如附表二所載8次轉讓行為之期間僅2個月，對象只有呂青綺、李佳純、林育萍三人，附表一、二所示各該行為實具有時間及空間之緊密關聯，應各以接續犯論以一罪，較為合理云云。然接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（最高法院101年度台上字第4332號判決要旨參照）。同理，轉讓毒品之行為亦然。是本件被告既係於附表一、二所示具有相當間隔之不同時、地，販賣或轉讓毒品予林育萍等不同之對象，不具備接續犯所應有之時空上密切關係，無評價為一個行為概念之餘地，辯護意旨指應依接續犯論以一罪，不無誤會，尚難依此為被告有利之認定。
四、被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第568號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再由該院以88年度毒聲字第976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以88年度毒聲字第4110號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄89年2月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第222號為不起訴處分確定。嗣又：
㈠於前開強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第898號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年4月，被告不服提起上訴，亦據本院以93年度上訴字第3673號判決駁回上訴確定；㈡於94年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第383號判決處有期徒刑4月確定；㈢於94年間，因贓物、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1674號判決分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；㈣於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1399號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不服提起上訴後，經本院以95年度上訴字第371號判決撤銷原判決發回更審，再據臺灣桃園地方法院以95年度訴更字第2號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈤於94年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第996號判決處有期徒刑10月確定。嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第4494號裁定，就上揭㈠至㈤各罪刑均減刑，並就㈠至㈢減得之刑定應執行刑有期徒刑1年2月；就㈣㈤減得之刑定應執行刑有期徒刑1年確定後，接續執行，於97年5月22日縮短刑期執行完畢。㈥於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2519號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；㈦於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1096號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定；㈧於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2005號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開㈦㈧各罪刑，嗣經本院以98年度聲字第4435號裁定定應執行刑有期徒刑2年2月確定後，與㈥之罪刑接續執行，於100年11月3日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄101年5月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告受徒刑之執行完畢後，於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。本件被告就事實欄一
㈠、㈡、㈣之違反毒品危害防制條例部分均於偵查中及原審審理時坦承犯行，故該等犯行均合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均先加重而後減之。又被告本件11次犯行之販賣數量非鉅，情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販相提併論，本件販賣次數雖為11次，惟對象卻僅有林育萍、張靖毅2人，且數量、金額非鉅，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，縱被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定自白減輕其刑，減輕後之最低刑度至少為15年以上有期徒刑，仍嫌過重，觀其之犯罪情節，本屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，被告之犯罪情狀顯有可憫恕之處，此部分犯行均應依刑法第59條之規定遞減其刑。
肆、對於原判決之審查及科刑之理由：
一、撤銷原判決關於102年2月26日販賣第一級毒品（即原判決附表一編號11）及轉讓第一級毒品（即原判決附表二）暨應執行刑部分：
㈠原審就被告於102年2月26日販賣第一級毒品予張靖毅（即附
表一編號11部分），及轉讓第二級毒品（即原判決附表二）部分，予以論罪科刑，固非無見，惟：1.按科刑判決書所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決附表一編號11之犯罪事實，關於被告販賣第一級毒品予張靖毅之價格認定為1,000元，然同編號「宣判之主刑及從刑」欄卻記載「未扣案之販賣毒品所得肆仟元沒收」，其主文與所載事實矛盾，顯有違誤。2.刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。是法院在量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕罰，或輕罪而重罰，期使責任與刑罰具有相當性，而得相適應。查轉讓第一級毒品者，法定刑（徒刑部分）為1年以上7年以下有期徒刑，本件被告於查獲後在偵、審中均自白犯行，原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，就其所犯轉讓第一級毒品各罪（即原判決附表二）均量處有期徒刑1年2月（均累犯），猶在未減輕之法定最低度刑1年以上，相較本件被告所犯販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品部分，原審就各罪之宣告刑均減至法定最低度刑以下，甚至減到法定最低度刑之五、六成，整體綜合觀察對應比較，原審關於被告轉讓第一級毒品部分，其量刑稍有過重，有輕罪重罰之不合理現象，顯然失衡。另據上論斷欄，漏引毒品危害防制條例第8條第1項規定，於法亦有未合。被告就此部分提起上訴，雖未指摘及此，而無理由，惟原判決既有上開可議之處，尚屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分暨定應執行部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告所為之販賣、轉讓第一級毒品犯行，對我國社會
安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣、轉讓毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告竟貪圖小利從事販賣毒品，所為顯屬非是，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度良好，並參酌各次販賣、轉讓數量、價金多寡，及其明知林育萍為懷孕婦女，猶流毒予其施用，不僅戕害林育萍，更影響胎兒健康，出生後可能有發育遲緩、學習障礙、行為問題，導致社會成本增加，禍害綿延，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。
所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院96年度台上字第3724號判決意旨參照）。查被告如附表一編號11所示販賣毒品海洛因所得財物1,000元，雖未據扣案，惟係被告因此部分販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又本件扣案之扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告聯繫張靖毅販賣毒品犯行及轉讓第一級毒品所用之物，業據其供承無誤（見原審603卷第123頁背面），並有上開通訊監察譯文在卷可稽，爰依前開規定，併予宣告沒收。
二、維持原判決其餘部分：原判決就被告所犯其餘部分犯行，認被告此等部分俱罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第59條等規定（原判決贅引刑法第41條第1項），並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以殘害人之身體健康，不僅供己施用，仍分別販賣海洛因、轉讓甲基安非他命予他人，且亦為供販賣而持有毒品，所為危害社會治安及國民健康甚深，惡性非輕，併考量被告犯罪後終能坦承犯行，其犯後態度與犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本件販賣、轉讓毒品之次數、持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表一編號1至10「主刑及從刑」欄所示之刑，及有期徒刑10月（轉讓禁藥部分）、5年6月（意圖販賣而持有第一級毒品部分）、10月（施用第1級毒品部分）、7月（施用第2級毒品部分）。併說明：⑴扣案之海洛因19包（含包裝袋19只，毛重10.13公克，驗餘淨重7.57公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.4公克，驗餘淨重0.2024公克）分屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，且據被告於原審審理時供述該第一級毒品係供本件事實一㈣之用、第二級毒品為供本件事實一㈤施用第二級毒品所用，是應各於該犯行下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之海洛因、甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。⑵扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋15只，則分別係被告所有供犯本件販賣及意圖販賣而持有第一級毒品犯行所用之物，業據被告於原審中供述明確（見原審卷第123頁背面、第124頁正面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。⑶被告此部分各次販賣第一級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，於其販賣毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之針筒1支、甲基安非他命吸食器1組，係被告為施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，業據被告供述在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案物查無與本件上開犯行有直接關連性之情形，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分提起上訴，所執辯解，難謂有據，已如前述，其上訴意旨另指摘原判決定其應執行之刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告所犯此部分罪刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，以行為人之行為罪責為基礎酌量科刑，據以定其應執行之刑，並無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。被告徒憑己意，指摘原判決量刑過重云云，亦無理由，此部分上訴應予駁回。
三、定執行刑：㈠按被告如附表一編號1至10所示犯行後，刑法第50條雖於102
年1月23日修正公布，於同年月25日施行，該條雖增列定應執行刑之例外規定，惟本案並無該條新增但書規定之適用，對被告並無有利不利之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，定其應執行之刑，先予敘明。
㈡被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應依刑
法第51條第5款之規定，就本判決撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑17年。至於沒收部分應依法併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國104年6月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────┬───┬───┬─────┬───────┐│編│交易對象│交易時間及│毒品種│販賣價│交易方式│主刑及從刑││號││地點│類及數│格(新│││││││量│台幣)│││││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│1.│林育萍│101年12月2│1包海│4,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││7日23時14│洛因│元│號00000000│級毒品，累犯，││││分，在曾志│(0.7││96與林育萍│處有期徒刑柒年││││華桃園市桃│公克)││使用之門號│捌月。扣案之行││○○○區○○街│││0000000000│動電話壹支（含││││72之3號住│││聯絡，約定│門號0000000000││││處│││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣肆仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│2.│同上│102年1月1│1 錢海 │2萬元│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日17時20分│洛因││號00000000│級毒品，累犯，││││，在桃園市│││96與林育萍│處有期徒刑柒年││││ 楊梅區埔心 │││使用之門號│拾月。扣案之行││││全聯消費社│││0000000000│動電話壹支（含││││附近│││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣貳萬元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│3.│同上│102年1月11│半錢海│1萬元│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日12時50分│洛因││號00000000│級毒品，累犯，││││， 林育萍桃 │││96與林育萍│處有期徒刑柒年││││園市楊梅區│││使用之門號│玖月。扣案之行││││青年路2段│││0000000000│動電話壹支（含││││301巷280│││聯絡，約定│門號0000000000││││號住處附近│││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣壹萬元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│4.│同上│102年1月17│1錢海│2萬元│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日19時，在│洛因││號00000000│級毒品，累犯，││││楊梅區埔心│││96與林育萍│處有期徒刑柒年││││全聯消費社│││使用之門號│拾月。扣案之行││││附近│││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣貳萬元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│5.│張靖毅│101年12月2│8分之│4,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││7日11時30│1錢海│元│號00000000│級毒品，累犯，││││分，在曾志│洛因││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││華上址住處│││使用之門號│捌月。扣案之行│││││││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣肆仟元均沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之││││││││。│├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│6.│同上│101年12月2│三隻煙│3,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││9日7時30│捲劑量│元│號00000000│級毒品，累犯，││││分，在曾志│之海洛││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││華上址住處│因││使用之門號│捌月。扣案之行│││││││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣參仟元均沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之││││││││。│├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│7.│同上│101年12月│0.1公│1,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││31日8時10│ 克海洛 │元│號00000000│級毒品，累犯，││││分，在曾志│因││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││華上址住處│││使用之門號│陸月。扣案之行││││附近│││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│8.│同上│101年12月│0.1公│1,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││31日17時30│克海洛│元│號00000000│級毒品，累犯，││││分，在桃園│因││96與張靖毅│處有期徒刑柒年│○○○區○○路良│││使用之門號│陸月。扣案之行││││友飯店│││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│9.│同上│102年1月6│8分之│4,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日23時30分│1錢海│元│號00000000│級毒品，累犯，││││許，在桃園│洛因││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││市中壢區中│││使用之門號│捌月。扣案之行││││北路上│││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣肆仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│10│同上│102年1月12│8分之│4,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日17時12分│1錢海│元│號00000000│級毒品，累犯，││││，在曾志華│洛因││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││上址住處│││使用之門號│捌月。扣案之行│││││││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣肆仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││├─┼────┼─────┼───┼───┼─────┼───────┤│11│同上│102年2月26│1包海│1,000│曾志華以門│曾志華販賣第一││││日中午，在│洛因│元│號00000000│級毒品，累犯，││││曾志華上址│││96與張靖毅│處有期徒刑柒年││││住處│││使用之門號│陸月。扣案之行│││││││0000000000│動電話壹支（含│││││││聯絡，約定│門號0000000000│││││││進行交易│號SIM卡壹張）││││││││沒收，未扣案之││││││││販賣毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│││││││││└─┴────┴─────┴───┴───┴─────┴───────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬────┬─────┬─────────┐│編│轉讓│轉讓時間及│毒品種類│聯絡方式│主刑及從刑││號│對象│地點│及數量││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│1.│呂青綺│102年2月10│1針劑量│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││1時20分許│之海洛因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││，在曾志華││96號與呂青│刑捌月。扣案行動電││││上址住處││綺使用之門│話壹支（含門號0917││││││號00000000│131896號SIM卡壹張││││││號聯絡，約│）沒收。││││││定會面。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│2.│呂青綺│102年2月25│1包海洛│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││日5時30分│因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││許，在曾志││96號與呂青│刑捌月。扣案行動電││││華上址住處││綺使用之門│話壹支（含門號││││門口││號00000000│0000000000號SIM卡││││││號聯絡，約│壹張）沒收。││││││定會面。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│3.│呂青綺│102年3月19│1包海洛│呂青綺進入│曾志華轉讓第一級毒││││日13時許，│因│曾志華住處│品，累犯，處有期徒││││在曾志華上││後，曾志華│刑捌月。││││址住處││請其施用。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│4.│李佳純│102年3月19│1包海洛│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││日18時許，│因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││在桃園市龜││96號與李佳│刑捌月。扣案行動電││○○○區○○路││純使用之門│話壹支（含門號││││附近││號00000000│0000000000號SIM卡││││││號聯絡，約│壹張）沒收。││││││定會面。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│5.│林育萍│102年1月29│1針劑量│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││日中午12時│之海洛因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││許，在桃園││96號與林育│刑拾月。扣案行動電││││市桃園區四││萍使用之門│話壹支（含門號││││維街72之3││號00000000│0000000000號SIM卡││││號曾志華住││87號聯絡交│壹張）沒收。││││處││付毒品。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│6.│林育萍│102年2│1針劑量│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││月13日凌│之海洛因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││晨0時15││96號與林育│刑拾月。扣案行動電││││分許，在││萍使用之門│話壹支（含門號││││曾志華住││號00000000│0000000000號SIM卡││││處││87號聯絡交│壹張）沒收。││││││付毒品。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│7.│林育萍│102年2月│1小包海│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││26日凌晨3│洛因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││時22分許，││96號與林育│刑拾月。扣案行動電││││在曾志華住││萍使用之門│話壹支（含門號││││處附近路邊││號00000000│0000000000號SIM卡││││││87號聯絡交│壹張）沒收。││││││付毒品。││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────────┤│8.│林育萍│102年2月│1小包海│曾志華以門│曾志華轉讓第一級毒││││28日凌晨0│洛因│號00000000│品，累犯，處有期徒││││時許，在曾││96號與林育│刑拾月。扣案行動電││││志華住處││萍使用之門│話壹支（含門號││││││號00000000│0000000000號SIM卡││││││87號聯絡交│壹張）沒收。││││││付毒品。││└─┴───┴─────┴────┴─────┴─────────┘