裁判字號：最高法院96年台上字第4663號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六六三號上訴人甲○○選任辯護人 林柏瑞 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第三四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定，上訴人甲○○有精神分裂、智能不足及藥酒癮等精神障礙問題，領有輕度精神障礙之身心障礙手冊（然於本案行為時無證據證明已達精神耗弱程度），於民國九十四年九月二十九日凌晨二時三十分許，與行為時均為十二歲以上十八歲未滿之少年劉○豪、邱○昇、蘇○龍、林○勳、許○瑋等人（另案經台灣高雄少年法院裁定共同毀損及過失傷害罪確定）一同前往高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○號 鄭新賜 、 郭金珠 夫妻所經營之上新電子遊戲場店（下稱上新電玩店）把玩電子遊戲機。因劉○豪等人均未滿十八歲，上訴人遂自行進入店內打玩電子遊戲機，並意圖為自己不法之所有，伺機對鄭新賜恫稱：如果你要開店，就要交保護費，價格可以談，否則外面有很多弟兄，工具都已準備好了，等一下發生什麼事，我不知道等語，惟為鄭新賜所拒，並告以店內生意不好，同時安撫上訴人後，隨即返家。隔約三十分鐘後，上訴人隨即走出店外，喝令劉○豪、邱○昇、蘇○龍、林○勳、許○瑋等五人持隔壁花店之花盆砸毀電玩店之店面門窗玻璃等物（毀損部分未據告訴）。郭金珠見狀上前勸阻，詎上訴人於劉○豪等人砸店離去之際，旋復單獨起意，基於強盜取財之犯意，持客觀上足以傷害人生命、身體，長約二十公分至三十公分屬兇器之黑色木棍，再進入店內欲砸毀店內物品，為郭金珠所阻止，雙方發生拉扯，致郭金珠手戴之手錶損壞，並於勸阻時，因重心不穩跌倒及因雙方拉扯而受有左頭額挫傷、左小腿挫傷瘀血、右膝挫傷等傷害，上訴人復脅迫稱：如果不給錢，要讓店開不下去等語。郭金珠因當時已凌晨二時許，店內僅其一人，且不知店外劉○豪等五人業已先行離去，店外招牌、門面玻璃等又甫遭砸毀於前，心生畏懼致不能抗拒，而交付新台幣（下同）二千五百元予上訴人。嗣經一小時後，在高雄縣路○鄉○○路之檳榔攤，為警逮捕查獲等情。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠第一審檢察官指訴，上訴人犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第「二」、三、「四」款之「結夥三人以上」、攜帶兇器、「毀壞安全設備」之情形，係觸犯同法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌（見起訴書第二頁所犯法條欄）等語。原審認上訴人所為加重強盜之態樣，僅係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器情形（見原判決第八頁，理由乙欄第四段第㈢點），然對於上訴人被訴前開加重強盜之行為態樣，何以未包含同法第三百二十一條第一項第「二」、「四」款之「結夥三人以上」、「毀壞安全設備」乙端，並未於理由論敘述明，洵屬理由欠備。㈡原判決理由乙欄第五段載稱：公訴人固指訴上訴人除前揭加重強盜罪行外，尚牽連涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌，然毀損部分未據被害人 鄭金賜 、郭金珠於警詢及偵查中提出告訴，有警詢、偵訊筆錄足憑，因檢察官認與上開論罪科刑之加重強盜罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知云云（見原判決第十一頁）。惟查被害人郭金珠，於九十四年九月二十九日警詢中陳稱：「（因何事至分駐所製作筆錄？）因我的遊藝場遭到數名男子砸毀，且與他們拉扯時而擦傷，而其中一名男子（指甲○○）還向我恐嚇並持械搶錢，所以我來製作筆錄」、「妳人是否受傷?是否提出告訴？）我人左膝蓋擦傷、右臉頰撞傷、左手擦傷。我要對甲○○及 蘇俊龍 、……、 邱鴻昇 提出告訴」、「（妳有無任何財物損失？）經清點後被搶走二千五百元外，所有大門玻璃全部被打破，及我的機車及花盆均被打壞」各情（見警卷第十二頁至第十五頁）。觀其當次警詢筆錄，係一併指訴遭上訴人強盜、傷害、毀損之事實，則其已表明對上訴人提出告訴之意旨，乃原審遽認毀損部分未據告訴，嫌有調查職責未盡之可議。㈢第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或在監執行而予剝奪。本件上訴人於第一審審判時，因另案於台灣東成技能訓練所執行，經解提寄押於台灣高雄第二監獄，有解提函及審判筆錄之記載可稽（見第一審卷第十七頁、第一九０頁）。而第一審對於上訴人係論以刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，依前揭規定，其審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，方為合法。乃第一審指定於九十五年十一月二十九日審判之傳票，係於九十五年十一月二十二日送達於上訴人，有送達證書在卷可稽（見第一審卷第一八八頁），其就審期間未達七日。嗣第一審雖於審判期日簽發提票，提解上訴人到庭辯論，但不能與自願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即有違誤。乃原審未予糾正，逕行維持，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪（即被訴傷害罪嫌）及不受理之諭知（即被訴毀損罪嫌）部分，因檢察官認與前開加重強盜罪行部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附為說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月三日
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