裁判字號：最高法院97年台非字第163號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高雄地方法院於中華民國九十五年十二月十四日第一審確定判決（九十五年度訴字第三三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。二、經查原判決有下列各點之違背法令：㈠刑事訴訟法第二百七十二條規定：『第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達』。查被告於第一審審判時，原係因另案於台灣東成技能訓練所執行中，經第一審法院提解寄押於台灣高雄第二監獄，此有解提函及審判筆錄可稽（見第一審卷第七一七頁、第一九○頁）。本案之起訴法條為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，其法定本刑為七年以上有期徒刑，依規定其審判期日之傳票，至遲應於七日前送達。而第一審指定於民國九十五年十一月二十九日審判之傳票，係於九十五年十一月二十二日送達於被告，此有送達證書在卷可稽（見第一審卷第一八八頁），其就審期間未達七日，所踐行之訴訟程序已有違誤。㈡檢察官原起訴法條除加重強盜罪外，尚有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、第三百五十四條之毀損罪。而被害人鄭○○珠於警詢時，就被告和少年共犯五人所為全部之強盜、傷害和毀損等事實，係在敘述完被砸店、因阻止一位少年而受傷和被恐嚇交錢（即強盜部分）等事實後，於警員問明傷勢之情形時，即一併表達要對被告和五位少年共犯提出告訴，則毀損罪部分自應認為已合法提出告訴（見九十四年九月二十九日警詢筆錄），台灣高雄少年法院於九十四年度少護字第六七七號宣示筆錄亦同此認定（見第一審卷第一八三頁）。乃原判決竟認為毀損部分未據告訴，其適用法則顯有不當。㈢又兒童及少年福利法第七十條前段規定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一』。查被告於行為時年滿二十二歲，已為成年人，其係『利用』少年蘇○○等五人之共同毀損行為後，再犯強盜罪，乃第一審判決於論處被告所犯之強盜罪時，竟未依兒童及少年福利法第七十條前段之規定加重其刑，亦有判決不適用法則之違誤。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：一、第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於五日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文。本件被告所犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之加重強盜罪，非屬刑法第六十一條之案件，其第一次審判期日之傳票，依法應於七日前送達。而台灣高雄地方法院第一次審判期日為九十五年十一月二十九日下午二時四十分，對於在台灣高雄第二監獄另案執行中之被告，其傳票於同月二十二日始送達被告收受，旋即簽發同年十一月二十九日之提票，派警提解被告到庭審理，並辯論終結，而於同年十二月十四日宣判。是本件被告第一次審判期日就審期間不足七日，所踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，然就非常上訴審而言，關於訴訟程序違背法令屬於刑事訴訟法第三百七十九條以外之情形，如顯然於判決無影響者，不得為非常上訴之理由。若被告先前曾到庭陳述，已有充分之時間行使其防禦權，且對於就審期間之不足均無異議，仍參與辯論，自應認其訴訟程序上之瑕疵，顯然於判決無影響，不得據為提起非常上訴之適法理由。本件被告於上開審判期日參與辯論，並由指定辯護人蘇○誠律師為其辯護，其等對就審期間不足七天並無異議，且被告在八十九年五月三日第一次審判期日之前，已先於九十五年三月二十八日準備程序時為陳述，非無充分之時間行使其防禦權，有原審卷內訴訟資料足憑。揆諸前開說明，尚不得據為提起非常上訴之適法事由。二、另按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。故事實之認定屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。卷查：㈠檢察官原起訴法條除刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪外，固尚有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及第三百五十四條之毀損罪。然被害人鄭○○珠於警詢中指稱：「（問：你人是否受傷？是否提出告訴？）我人左膝蓋擦傷，右臉頰撞傷、左手擦傷，我要對甲○○提出告訴」等語，僅對傷害罪部分提出告訴，並未對毀損部分提出告訴（警卷第十四頁）。原審事實認定「毀損部分未據告訴」，與事實並無出入。雖原判決未說明其不另諭知不受理判決之理由，究於原判決之本旨無生影響，要無適用法則不當之可言；㈡證人即少年鄭○○五人於原審審理中經隔離詰問後均具結證稱：對被告有另向被害人鄭○○珠強盜部分，事前事中及事後均不知情等語（原審卷第一九八頁以下）。而該等少年經台灣高雄少年法院保護庭審認亦僅成立毀損及過失傷害罪，均諭知應予訓誡處分在案。復有該院九十四年度少護字第
六七七、七二○號宣示筆錄在卷可憑（原審卷第一八○至一八三頁）。原審因而認定被告於行為時雖已年滿二十二歲，為成年人，但就加重強盜罪部分與少年「鄭○○」等五人並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共同正犯，未依兒童及少年福利法第七十條前段之規定加重其刑，其適用法則仍無違誤。非常上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，憑持己見，對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決為不同之評價，認為原判決適用法則不當，即係對於事實審法院採證認事職權之適法行使所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。非常上訴執以指摘原判決違法，仍屬無理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十一日
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