裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由： 證券 交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第111號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人唐國盛律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第64號中華民國93年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第10584號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○名義印章各壹枚及 復華 證券金融股份有限公司「信用交易申請表」、「融資融券契約書」上丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○名義之偽造印文及署押各貳枚，均沒收。
事實
一、己○○係康鈞企業有限公司（下稱康鈞公司）負責人， 黃承志 （另行起訴）係婦幼實業有限公司（下稱婦幼公司）負責人。緣 吳祚欽 （新巨群集團總裁）與 唐潤生 （此二人另併案由臺灣台北地方法院審理）於民國86年8月間，為集資炒作已取得經營權之「台芳開發股份有限公司」、「普大興業股份有限公司、「亞瑟科技股份有限公司」三家上市公司股票價格，由吳祚欽與唐潤生洽得有犯意聯絡之己○○、黃承志同意配合提供人頭開立信用交易帳戶，己○○、黃承志二人除提供本人及親友 蔡慧玲 、 黃瑞雲 身分證影本開戶外，並利用婦幼實業有限公司協力廠商提供身分證影本申報薪資所得之機會，將不知情之丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人身分證影本交予吳祚欽，由吳祚欽於86年8月某日在高雄市某地委託不知情之刻印者偽刻丁○○等7人之印章各1枚，而與己○○、黃承志、唐潤生共同基於偽造文書之概括犯意，由吳祚欽於86年8月21日及22日，持該身分證影本及偽刻之印章向復華證券金融股份有限公司高福分公司，在未經丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人頭戶同意下，於「信用交易申請表」及「融資融券契約書」上，擅自偽造渠等之署押並蓋上偽刻之印章，嗣並委託不知情之復華證券高福分公司之營業員 易美仙 （另為不起訴處分），向復華證券金融公司申請開立信用交易帳戶，獲得該證券公司同意可以融資方式購買股票，致生損害於丁○○等7人。
二、案由法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄調查站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人黃承志、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○、 顏惠珍 、易美仙、 易正智 等人在高雄調查站所為之陳述，及卷附丁○○等人於復華證券金融公司開立之信用交易帳戶申請表等，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，然被告、辯護人及檢察官已知上述書面陳述乃傳聞證據，於本院準備程均表示無意見，且未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證人之陳述及書面資料作成時，並無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人之陳述及書面資料自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固坦承有提供本人與黃承志、黃瑞雲、蔡慧玲、 陳文雄 、 溫西嘉 、 葉慶忠 、 陳麗花 等8人之身分證給吳祚欽，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：我沒有偽造文書，開立信用交易帳戶及融資融券、同意書的簽名都不是我簽的，而且開戶也要本人拿身分證正本去開戶，影本絕對不可以開戶，我沒有違反證券交易法，查核報告認為這29名買賣股票沒有影響股價，所以沒有違反證券交易法。我並未提供丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○之身分證影本給吳祚欽去申請開立信用交易帳戶云云。
惟查：
㈠丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○
○等人在復華證券高福分公司之信用交易帳戶，係由被告己○○與同案被告黃承志共同提供身分證影本交予吳祚欽集團買賣股票等情，業據被告己○○與同案被告黃承志於高雄調查站調查時供承明確（見高雄縣調查站卷一第21-26頁、第2-4頁，88年4月23日己○○、黃承志調查筆錄）。
㈡而吳祚欽在未經丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○
、甲○○、戊○○等人同意下，即擅自偽刻渠等印章及偽填署押於信用交易申請表、融資融券契約書，向復華證券金融公司申請開立信用交易帳戶，俾便以融資方式購買股票之事實，復據被害人丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○於高雄縣調查站指訴綦詳（見高雄縣調查站卷一第118-119頁、124-125頁、第126頁、第127-129頁、第139-140頁），並經證人易美仙、易正智、顏惠珍證述屬實（見高雄縣調查站卷一第32-36頁、第150-153頁、第159-162頁），而上開證人與被告素無恩怨，衡情自無誣陷被告之理，是上開證人之證述，即堪採信。此外並有丁○○等7人在復華證券金融公司開立信用交易帳戶申請表7份在卷可資佐證。
㈢綜上所述，被告己○○上開犯行已甚明確，被告所辯，無非
臨訟卸責之詞，不足採取。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
㈠刑法第28條共同正犯之規定已經修正，然以被告與黃承志等
人基於共同犯罪聯絡並已著手實行犯罪而言，適用修正前後規定並無不同，故無比較新舊法之問題，應逕依修正後之刑法第28條論處（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
㈡本件被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行
為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所為多次偽造文書等犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。
三、核被告己○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其盜刻印章、偽造印文、署押行為，係偽造文書之階段行為，又偽造文書後復持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告己○○與黃承志、吳祚欽、唐潤生間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。另被告委託不知情之人偽刻如丁○○等人印章之行為，應屬間接正犯。被告先後多次犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯基於概括之犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。本件被告犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審未為詳察，遽為被告己○○被訴行使偽造文書部分為免訴諭知，被訴違反證券交易法部分無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告己○○因一時失慮，致罹刑章之犯罪動機、目的、手段，其犯行所生危害之程度及犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，並減刑為有期徒刑3月，並均依修正前刑法第41條第1項諭知如易科罰金之折算標準。偽造之丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○等人名義印章各1枚及復華證券金融股份有限公司「信用交易申請表」、「融資融券契約書」上丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○名義之偽造印文及署押各2枚，均應依刑法第
219條規定，宣告沒收。
五、公訴意旨另以：㈠被告己○○與黃承志、吳祚欽、與唐潤生於00年0月間，為
集資炒作已取得經營權之「台芳開發股份有限公司」、「普大興業股份有限公司、「亞瑟科技股份有限公司」三家上市公司股票價格，由吳祚欽與唐潤生洽得有犯意聯絡之己○○、黃承志同意配合提供人頭開立信用交易帳戶，己○○、黃承志二人除提供本人及親友蔡慧玲、黃瑞雲身分證影本開戶外，並利用婦幼實業有限公司協力廠商提供身分證影本申報薪資所得之機會，將不知情之丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○、蔡慧玲、黃瑞雲、黃承志、己○○、 葉金鐘 、陳文雄、溫西嘉、陳麗花、 林金祥 、 王新喜 、 蔡翰穎 、 郭文忠 、 林謝秋月 、 潘榮華 、 唐賞 、 黃春桂 、 殷國清 、 石雨欣 、 謝忠信 、 黃池 、 陳劍秋 、 林世賢 等人身分證影本交予吳祚欽，由吳祚欽於86年8月下旬某日持向復華證券高福分公司，在未經上開人頭戶同意下，即基於偽造文書之概括犯意，擅自偽造渠等之簽名、印章及偽填申請表，以開立「普通交易帳戶」。吳祚欽與唐潤生於00年0月間，為集資炒作已取得經營權之「台芳開發股份有限公司」、「普大興業股份有限公司、「亞瑟科技股份有限公司」三家上市公司股票價格，由吳祚欽與唐潤生洽得具有配合炒作股價犯意聯絡之被告己○○、黃承志同意配合提供人頭開立信用交易帳戶，用以炒作股價。被告己○○與黃承志二人明知對於集中交易市場之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中市場某種有價證券交易價格操縱行為，卻仍與吳祚欽、唐潤生等人，共同意圖影響集中市場有價證券交易價格，被告己○○、黃承志二人除提供本人及不知情之親友蔡慧玲、黃瑞雲身分證影本開戶外，並利用婦幼實業有限公司協力廠商提供身分證影本申報薪資所得之機會，將不知情之陳文雄、溫西嘉、葉慶忠、陳麗花、林金祥、王新喜、蔡翰穎、郭文忠、林謝秋月、潘榮華、唐賞、黃春桂、殷國清、石雨欣、謝忠信、黃池、陳劍秋、林世賢等人之身分證影本給吳祚欽，由吳祚欽於86年8月下旬，持向復華證券高福分公司，在未經上開人頭戶同意下，即基於偽造文書之概括犯意，持該身分證影本及印章委託不知情之復華證券高福分公司之營業員易美仙，向復華證券金融公司申請開立「信用交易帳戶」，獲得該證金公司同意可以融資方式購買股票。該等人頭帳戶開立後，最初僅以黃承志、己○○、蔡慧玲、黃瑞雲等融資戶供吳祚欽與唐潤生買賣股票，迨至87年9月8日，被告己○○與黃承志為配合吳祚欽、唐潤生等人操縱「普大」、「台芳」股價，乃要求易美仙利用上開人頭帳戶，接受唐潤生喊盤，並透過豐銀證券公司光華分公司營業員 陳姿萍 （另行起訴）之傳達，各以新台幣（下同）69元、69.5元漲停板之價格，掛買「台芳」、「普大」2檔股票，每戶各
180張，合計每檔股票各5400張之掛單買進指令，同日亦透過元大證券東港分公司不知情之經理 連信哲 電話掛單，由連信哲交由不知情之助理營業員 方穗華 所提供親友人頭戶與黃承志掛買「台芳」、「普大」二檔股票共475張，用以配合唐潤生當日另在京華證券高雄分公司、彰化銀行高雄分公司，掛買「台芳」股票3380張，及委由豐銀證券公司光華分公司營業員陳姿萍所提供之人頭帳戶，分別在豐銀證券光華、五福分公司及勝和證券高雄分公司，掛買「台芳」股票5580張、「普大」股票5220張、「亞瑟」股票7510張，造成成交買進數量，分別占「台芳」、「普大」二檔股票當日總成交量百分之29.31及百分之29.37等影響股價作為，達到吳祚欽與唐潤生所屬炒作股票集團操縱「台芳」、「普大」二檔股票價格之結果，且均足生損害於上開人頭戶及證券金融交易市場之秩序，因認被告此部分亦涉有刑法第216條、第21
0條之行使偽造私文書及修正前證券交易法第155條第1項、第171條之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足資參照。
㈢本件公訴人認被告己○○涉有上開犯行，係以黃承志等29人
在復華證券金融公司開立信用交易戶原件書類、申請信用交易戶財力證明及交割股款之資金來源、中國信託商銀新興分行存提明細表及融資分戶帳信用交易應補差價明細表、掛買股票後券商退傭之資金流向憑證、臺灣證券交易所股票查核報告及88年1月29日台證88密字第01736號函為主要論據，經訊據被告己○○矢口否認有前述犯行，辯稱：我僅提供己○○、黃承志、黃瑞雲、蔡慧玲、陳文雄、溫西嘉、葉慶忠、陳麗花八人之身分證影本給吳祚欽，當初吳祚欽是說公司內部增資，要用來買賣股票，並不知道要做融資，炒作股票等語；經查：
1.公訴人所舉被告提供其自己及共犯黃承志之身分證影本交予吳祚欽，由吳祚欽於86年8月下旬某日持向復華證券高福分公司開立交易帳戶，然此部分被告與黃承志、吳祚欽既係基於犯意聯絡及行為分擔，而為本件上開論罪科刑之事實，已如前述，其彼此間既存有犯意聯絡，顯均在渠等同意下，此部分被告自無偽造文書之問題，合先敘明。
2.上開證人丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、戊○○於高雄縣調查站均僅證述其本身在復華證券高福分公司之信用交易帳戶，係由被告己○○與同案被告黃承志共同提供身分證影本交予吳祚欽集團買賣股票，並未提及蔡慧玲、黃瑞雲、陳文雄、溫西嘉、葉慶忠、陳麗花、林金祥、王新喜、蔡翰穎、郭文忠、林謝秋月、潘榮華、唐賞、黃春桂、殷國清、石雨欣、謝忠信、黃池、陳劍秋、林世賢等人是否有授權被告己○○等人以身分證影本向復華證券金融股份有限公司高福分公司申請開立信用交易帳戶，公訴人復未舉出任何有關上開蔡慧玲等人未授權被告己○○等人開戶之事證，是此部分並無法證明被告己○○涉有偽造文書之犯行。
3.前述以蔡慧玲等融資戶於87年9月8日以融資委託買進「台芳」、「普大」股票各5500張一事，是經同案被告黃承志以電話事先告知易美仙，陳姿萍會以電話告知要下單之數量，而陳姿萍亦是經由唐潤生事先告知要打電話給易美仙下單，轉知掛股票之單價、張數後，於當日由陳姿萍打電話通知易美仙購買前述股票等情，已經證人易美仙、陳姿萍於偵查中證述明確，同日偵訊時證人易美仙亦證稱：被告己○○並未涉及，他均未出面等語（見88年度偵字第17400號89年5月10日偵訊筆錄），足徵前述融資購買「台芳」、「普大」股票之事，被告己○○並未實際參與，應可認定。
4.蔡慧玲等融資戶於87年9月8日各購買「台芳」、「普大」股票180張，合計各5500張，成交買進數量分別占「台芳」、「普大」股票當日總成交量之10.81（台芳）、11.16（普大），買進數量占當日總成交量之比例皆未達百分之20以上，尚未發現前述股票之交易情形，有影響股價之情事，此有臺灣證券交易所股份有限公司88年2月11日台證（88）密字第04473號函所附查核報告在卷可稽（見原審卷第66-69頁），是單就蔡慧玲等融資戶於87年9月8日購買「台芳」、「普大」股票之數量，因未達當日總成交量比例百分之20以上，並未有影響股價之情事，亦可認定。
5.又同日同案被告黃承志亦透過元大證券東港分公司不知情之經理連信哲電話掛單，由連信哲交由不知情之助理營業員方穗華所提供親友人頭戶與黃承志掛買「台芳」、「普大」二檔股票共475張，用以配合唐潤生當日另在京華證券高雄分公司、彰化銀行高雄分公司，掛買「台芳」股票3380張，及委由豐銀證券公司光華分公司營業員陳姿萍所提供之人頭帳戶，分別在豐銀證券光華、五福分公司及勝和證券高雄分公司，掛買「台芳」股票5580張、「普大」股票5220張、「亞瑟」股票7510張，造成成交買進數量，分別占「台芳」、「普大」二檔股票當日總成交量百分之29.31及百分之29.37等情，除有法務部調查局高雄縣調查站88年7月7日（88）山法字第5655號函釋在卷外（見高雄縣調查站卷二第109-11
1頁），並無其他有關上述股票買進明細等資料可供查證。縱使前述股票交易之情為真，且當日由吳祚欽、唐潤生所屬新巨群集團分別透過各家證券公司買進前述二檔股票數量均已占當日總成交量比例達百分之20以上，而有影響股價之情事，惟因被告己○○實際並未參與當日購買此二檔股票之行為，已如前述，故尚難僅以上述足以影響股價之購買股票之客觀情事，遽認被告己○○與吳祚欽、唐潤生等人有何犯意之聯絡。
6.綜上所述，公訴人所舉上開事證尚不足以使本院形成有罪之心證。此外，又查無其他事證足以證明被告涉有此部分犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，係屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第216條、第210條、第219條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官林水城法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。