臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第176號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第176號上訴人即被告甲○○
樓之1指定辯護人 邱芬凌 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第2101號中華民國95年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣高雄市政府為提高國民住宅社區住戶品質、改善生活環境，補助由高雄市政府國民住宅處（現已改為高雄市政府都市發展局住宅發展處，下仍稱國宅處）輔導成立之國民住宅社區管理委員會，乃訂定「高雄市各國宅社區公共設施維護補助作業須知」（下稱補助作業須知），該須知中明訂各項維護補助金額最高比例以不超過百分之45為原則，最高額度以不超過新台幣（下同）80萬元為上限，且申請國宅處補助時，其補助金額逾10萬元而採購金額未達100萬元者，應由社區管理委員會辦理招標，並由國宅處代為依規定刊登政府採購資訊網路及政府採購公報。甲○○於民國88年至93年間擔任高雄市○鎮區○○○路「「 君毅 正勤國宅社區」管理委員會之主任委員，乙○○於88年至90年間擔任管理委員會之總幹事， 程康華 於88年11月至89年4、5月間擔任管理委員會之財務組組長及發包小組成員（乙○○、程康華另經協商判決）、丁○○為管理委員會之監察委員（未具起訴），渠等明知高雄市○鎮區○○○路「君毅正勤國宅社區」管理委員會於88年間自行分別發包由丁南工業股份有限公司以70萬元施作「社區國宅第1至40棟休閒椅裝置工程」，另發包由 郭石發 （已歿）以32萬4,809元施作「社區水泥地坪澆置工程」，依規定僅能各申請工程金額之百分之45即31萬5,000元及14萬6,164元之補助，竟為順利取得國宅處社區維護之補助，經該管理委員會發包小組決議（其餘發包小組成員未具起訴），共同基於意圖為「君毅正勤國宅社區」管理委員會不法所有以詐取補助款之犯意聯絡，推派乙○○出面委由郭石發，以統一發票銷貨金額百分之15之代價取得「海本機械工程有限公司」（負責人為 陳坤生 ，借牌予某不詳姓名年籍成年男子）名義所開立金額178萬元及以「偉立企業工程行」（負責人為 曾維雄 ，借牌予某不詳姓名年籍綽號 阿發 之成年男子）名義所開立金額177萬5,000元，合計總工程款為
355萬5,000元之性質上屬業務上文書之不實統一發票2張，並於89年3月13日持之據以向國宅處申請補助而行使之，致國宅處審核人員陷於錯誤，核撥補助款159萬8,750元（分別核准補助80萬元及79萬8,750元予「君毅正勤國宅社區」管理委員會之帳戶內，足生損害於國宅處對補助款審核監督之正確性。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人 李琴玲 、 艾台民 、丙○○、 卓良明 、 董兆先 、陳坤生、曾維雄、共同被告乙○○於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人李琴玲、艾台民、丙○○、卓良明、董兆先、陳坤生、曾維雄、共同被告程康華於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人不同意該證據之證據能力，亦查無例外得以之作為證據之情形，自不得作為證據。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第
1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人即共同被告乙○○警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為「君毅正勤國宅社區」管理委員會之主任委員，「君毅正勤國宅社區」管理委員會為施作「社區國宅第1至40棟休閒椅裝置工程」、「社區水泥地坪澆置工程」之費用能順利得到國宅處社區維護之補助，經過發包小組決議，推派乙○○出面委由郭石發，以統一發票金額百分之15之代價取得合計總工程款為355萬5,000元之不實統一發票2張， 嗣據 以向國宅處申請補助，並使「君毅正勤國宅社區」管理委員會獲得補助款80萬元及79萬8,750元（合計
159萬8,750元）之事實，惟否認有何行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財犯行，辯稱：當初是 謝長廷 市長視察時，伊向市長爭取，市長答應全額補助該兩項工程，因國宅處礙於規定僅能補助全部工程額的百分之45，當時的國宅處處長丙○○有告訴伊，可以變通將其他工程單據用於該申請案，使工程金額變大，才會用不實的發票申請補助，況且買發票來申請補助，是經過發包小組同意的，申請時監察委員丁○○也有蓋章，為何其餘發包小組成員及監察委員均未受刑事訴追云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於警詢時自陳：本來國宅處同意全額補
助，後來才改為對等補助，因為「君毅正勤國宅社區」管理委員會已經支付工程款，所以才會將工程款灌水，以不實的發票向國宅處申請補助等語（見92年他字第1395號卷第68頁），核與證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：申請補助的兩件工程，本來是「君毅正勤國宅社區」管理委員會自己要作，後來市長來社區視察，答應全額補助。經過協調只能補助百分之45，原先以102萬480元提出申請，後來撤回申請，改以355萬5000元提出申請，國宅處也核准了等語（見94年偵字第10080號卷第69頁）；於原審審理時證稱：謝長廷市長到「君毅正勤國宅社區」視察時，被告向市長表示社區預算不夠，希望市政府能夠補助，後來被告在管理委員會中提案，委員會決議提交發包小組討論，發包小組討論的結果是要透過郭石發以發票金額之百分之15去買實際上並未訂約施作工程之海本、偉立公司開立之統一發票，後來用這些發票去申請，市政府在89年9月30日核撥了159萬8,750元等語（見原審卷第117至119頁）；嗣於本院審理時，證人乙○○亦證稱：88年間謝市長來巡視時，甲○○跟他陳情，同意全額補助，休閒椅買70萬元，經市長同意全額補助所以才以70幾萬元申請，但沒有准，說不能全額補助，僅能補助百分之45被告就與國宅處處長協調想變通辦法，所謂變通辦法就是把實際金額加倍上去，用這金額去申請，這件事在委員大會上有討論過，後來決定交小組處理，因為牽涉到發票的問題，委員會支出每一筆錢，都要經過採購發包小組的認可；本案二件工程的金額加了一倍，發票金額不足，地坪工程原本與管理站協議是不用發票，後來需要發票，發包小組開完會同意由做地坪的包商提供，由我去跟做地坪的包商郭石發要的，發票金額是比實際施作金額高一倍，之前被駁掉，是因為第一次僅補助百分之45，主任委員不滿意，然後把案子退回給我們；發包小組的決議要報給主任委員知道，這次會議我有參加，因為要求廠商把金額加倍，所以沒有作成紀錄，所以從紀錄上主任委員不知道，但我事後有口頭向主任委員報告，第一次申請全額補助，遭國宅處以僅能補助百分之45退回，該次申請金額是實際施工金額，詳細金額多少我忘記了等語（見本院卷第79-83頁）。另證人李琴玲於偵查中亦證稱：在社區發包小組同意下，由乙○○以發票金額百分之15向廠商買發票等語相符（見92年他字第973號卷第31-3
4頁、94年偵字第10080號卷第69頁）。並有「君毅正勤國宅社區」管理委員會黏貼憑證用紙2紙（其上貼有海本機械工程有限公司、偉立企業工程行發票各1紙）、高雄市政府國民住宅處黏貼憑證用紙2紙、管理中心簽呈2紙、「君毅正勤國宅社區」管理委員會高雄銀行帳號000000000000000號存摺及內頁影本附卷可佐（見92年他字第1395號卷第2-4頁、92年他字第973號卷第46-48頁、第56-57頁、94年偵字第10080號卷第38-39頁、第56-57頁）。
㈡證人乙○○於原審審理時雖另證稱：第1次係以實際施工工
程款金額102萬4809元申請補助，但是國宅處只有補助一半，被告很不滿意，去找處長丙○○協調，丙○○說依照國宅處規定只能補助工程款的百分之45，後來暗示我們可以把花費的金額提高，就可以全額補助。然證人丙○○於偵查中證述：「君毅正勤國宅社區」管理委員會申請補助是依程序辦理，伊僅是批補助，被告如何取得發票，伊不清楚等語（見94年偵字第10080號卷第68頁）；嗣於本院審理時亦證稱：
一個案最高比例不得超過工程款的百分之45，每案補助款不得超過80萬元，我有陪當時的謝長廷市長到現場勘查，但因申請補助金額超過我的職權範圍，我就告訴主任委員甲○○去找市長，看市長是否同意補助，君毅正勤國宅社區二件工程的申請補助超過我的職權範圍，謝市長僅同意補助，並不是同意全額補助，若是全額補助就不是30幾萬及70幾萬了，乙○○及被告甲○○去陳情時，我沒有告知他們僅能補助百分之45，若要全額補助，要提出高出工程款的發票才能全額等語（見本院卷第48-51頁）。且觀之卷附「君毅正勤國宅社區」管理委員會之發文簿影本（見94年偵字第10080號卷第31-36頁），「君毅正勤國宅社區」管理委員會雖曾於88年10月25日第1次向國宅處提出申請，89年3月13日復提出第2次申請，兩次提出之日期相距僅4月餘，然證人董兆先、卓良明、丙○○於偵查中亦均證稱：「君毅正勤國宅社區」管理委員會第1次申請全額補助，後來打電話通知管理委員會，管理委員會撤回該申請案。是君毅正勤國宅社區第1次申請並未實際進入審核流程，尚難認定國宅處人員知悉第
1次提出申請補助之工程金額。準此，本件「君毅正勤國宅社區」管理委員會發包之工程本不符合補助作業須知之規定，國宅處本無從了解其發包過程及實際工程金額，又國宅處已就工程申請補助之範圍、項目依「君毅正勤國宅社區」管理委員會及聯勤第205廠回函確認無違法情事，「君毅正勤國宅社區」管理委員會以不實之發票向國宅處提出申請，應非國宅處所得知悉，國宅處陷於錯誤而核撥補助款予「君毅正勤國宅社區」管理委員會之事實，應堪認定。
㈢本件公訴意旨雖僅以被告甲○○、共同被告乙○○、程康華
為本件詐欺、行使業務上登載不實文書犯行之共犯，然「君毅正勤國宅社區」管理委員會之決策係委員會合議決定，本件工程補助案亦係經由管理委員會決議提交發包小組處理，並由發包小組同意由乙○○委託郭石發以發票金額百分之15之價格購買發票，業據證人李琴玲於偵查中證述無訛（見94年偵字第10080號卷第69頁）。嗣由被告、乙○○、程康華及丁○○核章後向國宅處提出申請，有前揭「君毅正勤國宅社區」管理委員會黏貼憑證用紙2紙在卷可憑。是本件參與決議之發包小組所有成員包括核章向國宅處提出申請之被告、乙○○、程康華及丁○○等人，均參與以不實發票向國宅處申請補助之決議及提出申請之行為，而有共同犯意之聯絡，均係本件犯罪之共犯，應可認定，併此敘明。
㈣被告另以發包小組其他成員、監察委員丁○○為何未受刑事
訴追云云為辯。惟被告所為是否應負擔刑責，應從其所涉犯罪事實之證據為斷，尚有其他共犯未經追訴，本宜由檢察官另行追查後為適當之處理，無礙本件被告犯罪事實之認定。被告不得以其他共犯未經追訴，阻卻自己犯行之違法性，是被告自不得主張「不法之平等」，其上開辯解，顯是法治概念扭曲，洵無足採。
㈤綜上所述，被告共同以不實之統一發票，向國宅處申請補助
，致不知情之國宅處人員陷於錯誤，而核撥補助款與「君毅正勤國宅社區」管理委員會之事實已明，其以前詞辯解，無非臨避就之詞，不足採信。是本件被告犯行事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
㈠刑法第28條共同正犯之規定已經修正，然以被告與乙○○、
程康華、丁○○等人基於共同犯罪聯絡並已著手實行犯罪而言，適用修正前後規定並無不同，故無比較新舊法之問題，應逕依修正後之刑法第28條論處（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
㈡法定罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業於95年
7月1日公佈施行規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，揆諸上開準據法，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢本件被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行
為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業已刪除，茲比較
刪除牽連犯後之規定，則被告所犯違造文書及詐欺取財之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以牽連犯從一重處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第55條論以牽連犯。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與乙○○、丁○○、程康華及發包小組之其他成員間，就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；其行使業務上登載不實文書與詐欺取財二罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯從一重之詐欺取財罪論處。
被告於89年3月13日同日對國宅處提出「空地積水澆置水泥地坪改善工程」、「1至40棟休閒椅工程」核撥補助款案，係基於同1個犯意下之接續行為，屬實質上一罪。又本件被告犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，本件被告犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑自有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開未當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告以不實發票向國宅處申請補助，致國宅處陷於錯誤而核撥補助款，總計金額達約150萬元，變相造成國家資源不公平之分配，所為誠屬不該，惟念其年紀已逾70歲，因主觀上之違法性認識不足而罹刑章，然其於警詢及偵查中均詳細交代申請補助款之經過，且未將所得補助款挪作私用等一切情狀，仍如原判決量處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並均依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。
五、本件「君毅正勤國宅社區」管理委員會向國宅處申請補助之過程，既係經該管理委員會之發包小組開會決議，並由被告、乙○○、程康華、丁○○核章後向國宅處提出申請，發包小組其他成員與被告就上開犯行間，以自己共同犯罪之意思，事前同謀，監察委員丁○○除有事前同謀外，其於「君毅正勤國宅社區」管理委員會黏貼憑證用紙蓋章，亦有共同犯罪之行為分擔，均為共同正犯，然此部分並非本件起訴效力所及，宜由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
六、同案被告乙○○、程康華部分，已經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條、339條第1項、修正前刑法第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年7月31日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。