裁判字號：最高法院92年台上字第3470號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四七○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第四０二七、五一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○上訴意旨略稱：㈠本件購買系爭土地，是由中國石油股份有限公司（下稱中油公司）台灣營業總處嘉義營業處（下稱嘉義營業處）決定，伊無法獲悉中油公司屬意購買之訊息，當時該區域亦無土地交易情事，任何人皆不可能知悉每坪市價約新台幣（下同）六千六百元，該市價僅是仲介業乙○○與地主 吳甚 二人洽購之價額。又伊與系爭土地三位鑑價人員僅有短暫接觸，該三位鑑價人員不可能受伊主導而高估地價，且伊亦未從土地買賣中獲取差價資金，並無任何資金流入伊之帳戶。由嘉義營業處副處長 高明愷 於原審法院之證述，足見三家鑑定公司是由伊提供四、五家鑑定公司由處長或副處長圈選三家，且伊與三家鑑定公司並不熟識，估價師 謝華忠 等三人雖有甲○○不斷提醒、近乎暗示、要求等供述，均係片面之詞，其三人所供鑑價案例中資料係甲○○提供的，然卷證中却無此項資料，又參與議價協調會人員，有北港地政事務所、元長鄉公所及中油公司人員與地主代表乙○○等八人，伊僅擔任紀錄，無權發言，會中之中油公司人員，皆言實地勘察、訪詢過，地政事務所和鄉公所人員對於系爭土地區域之地價應相當瞭解，焉能憑伊個人之故意做作，即使與會人員誤認為價格合理，伊於此案中之業務，僅止於將地主應得之款項完全進到地主帳戶，至於地主再從帳戶領出匯予他人以處理債務，應非伊所能掌控。 劉鴻達 乃伊之表弟，非 柯瓊雲 之表弟， 吳文彬 雖係伊兄長，已分家多年財務各自獨立，吳文彬與乙○○間之債務關係，不應推斷為伊獲得之不法利益，伊親屬間之金錢來往，各已於偵查中供述其因由，並無涉及伊之供述。劉鴻達家住善化，往來善化、高雄間，其於家居地銀行設帳戶，實為一般常情，其於第一商業銀行善化分行（下稱一銀善化分行）設帳戶，乃自行前往開設，非伊所囑，業經其於偵查中供明，伊之妻柯瓊雲曾於民國（下同）八十三年五月二十三日向二嫂 吳蘇菊枝 調借一百萬元，但已於同年六月二十日悉數歸還，不是本案事後才歸還，此事發前親屬間之金錢往來，非屬伊不法所得，且伊之帳戶從無匯入款項四百九十萬元，原判決所為事實認定，違背經驗法則、論理法則，且無任何證據足資證明，有認定事實不依證據，併有不適用證據法則之違法。㈡伊曾於原審聲請再傳訊三位鑑價人員 謝華宗 、 吳沛樺 及 曾嘉永 ，以證實彼等是否真正礙於情面及為方便往後獲得更多嘉義營業處之委託鑑價案件而作出附和伊之意思之報告，因彼等並無為該項鑑價原因之供述，且縱認彼等係為附和伊之希望而作出不實報告，亦應查出其附和之動機、過程、目的，原審對此項有利於伊之證據，主觀認定無必要而未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：伊於八十一年間從報紙得悉嘉義營業處登報徵購土地，經由伊之表哥 吳龍河 介紹與系爭土地地主吳甚認識，吳甚以每坪八千五百元與伊簽立委託書委託伊出售，溢價部分歸伊所得，其合法性無庸置疑，土地賣給中油公司每坪一萬六千元成交，地主亦全部瞭解，伊並未欺騙地主。甲○○曾向所屬上級主管提出書面報告，稱系爭土地地勢太低不宜使用，故系爭土地列為四件報價土地中最差的一筆，伊代表地主報價每坪二萬元（其他三筆報價每坪三萬元）亦是最便宜的。議價前五分鐘嘉義營業處處長、副處長等人及甲○○密商打開三家鑑定公司密函，始知三家鑑價公司所報最低價是每坪一萬六千元，故決定每坪一萬六千元為購地底價，當時參與議價人員除中油公司人員外，尚有北港地政事務所人員及元長鄉公所民政課長等人，後二人對系爭土地地價絕對清楚，瞭解合理價位，當年適逢六輕在雲林縣建廠，地主皆有惜售心態，土地飆漲是可預期的，系爭土地每坪以一萬六千元成交是合理合法的。伊在二十五歲時即擁有約三公頃之土地，市價約值三千萬元，為投資養鹿事業，向吳文彬借貸四百萬元，陸續均有償還利息，中油公司購地程序為合法，伊於介紹土地買賣賺錢後，何以不能任由自己使用，原審法官之判決前後矛盾等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之判決，改判論處其二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，係依憑上訴人甲○○於偵審中供承其擔任原判決事實欄（下稱事實欄）所載之職務，主辦系爭購地案，負責登報公告、勘查、徵信、鑑價、協調聯繫紀錄，擬定底價等作業之供述；上訴人乙○○於偵審中供承其為土地掮客，經營房地產仲介，有受地主吳甚委託，出售系爭土地與中油公司，與甲○○交往頻繁，中油公司購地款項由甲○○代領經由伊轉交吳甚，吳甚將其中如事實欄所載之款項轉匯入伊之銀行帳戶內，伊再將所得款項分二次，先後提領五十萬元及四百四十萬元匯入吳文彬之銀行帳戶之供述；證人即地主吳甚及土地估價師謝華忠、吳沛樺、曾嘉永於偵查中或於一審所為證述；證人柯瓊雲、吳文彬、吳蘇菊枝、劉鴻達等人供承有為事實欄所載銀行帳戶金額之轉匯等情之證述，佐以卷附土地購買協調會議紀錄、委託書、土地買賣契約書、支出傳票，吳甚立具之收據、吳甚、乙○○之銀行存款存摺、吳文彬、柯瓊雲、吳蘇菊枝、劉鴻達之銀行帳戶往來帳卡明細表、收入傳票、匯款傳票、取款憑條影本等事證，為其論罪之基礎。並敘明：㈠依乙○○在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）供稱：「我最初由吳龍河陪同找吳甚商談購地事宜，吳甚開價每坪一萬元，我告訴他市價沒那麼貴，……直至八十二年三、四月間，我與吳甚談妥價錢，因我向吳甚表示須繳納巨額之土地增值稅，且須付給中油公司人員好處，以答謝其活動，所以吳甚最後願意以每坪八千五百元出售，但實際上中油公司以每坪一萬六千元向吳甚購買系爭土地等語（見偵字第四０二七號偵查卷第二十頁、第二十一頁），核與吳甚於調查站及檢察官偵查中供稱：乙○○最初找伊商談購地時，伊曾開價每坪一萬元，但乙○○認為市價每分地才二百萬元，即每坪約六千六百元，並未談妥，乙○○與伊經多次洽談，期間乙○○曾表示其與中油公司人員熟識，可以幫忙活動，到時售價一定高於市價，只是要給中油公司人員一些好處，伊認為如能售得比市價高的價格，亦有好處，……，經雙方多次議價，最後以每坪八千五百元談妥，……由乙○○代理處理土地出售事宜，伊共領得一千六百六十萬八千四百五十六元，但依據伊與乙○○所談之價格每坪八千五百元，土地價款共一千五百三十五萬九千五百元，另乙○○又補貼伊利息及地上物補償，所以共領取一千六百六十餘萬元等情相符（見同上偵查卷㈠第二十四頁至第二十六頁、第八十五頁至第八十六頁），足證系爭土地當時市價每坪確實約僅六千六百元，吳甚以每坪八千五百元出售，仍然高出市價甚多。㈡依同案被告謝華忠、吳沛樺、曾嘉永三人（其三人均經判處業務上文書登載不實罪刑確定在案）於調查站、檢察官偵查中或於一審法院所為供證渠等在鑑估系爭土地價格前，均曾受甲○○指示估價須在每坪二萬元左右，鑑定過程又未確實勘查訪價及搜集相關資料，僅使用甲○○所提供之不實案例資料，即率予決定系爭土地之價格，吳沛樺、曾嘉永於作成鑑定報告書前，並事先打電話徵詢甲○○之意見，經其同意始予決定評估之每坪價格等語，以及參酌其三人所製作鑑定報告書內容，對於所載參考之案例，均無查訪、勘查、照相或搜集地價證明書以為參考，確未確實勘查等情，足認其三人係受甲○○主導，作成不實之鑑定報告，甲○○係與乙○○共謀藉標買系爭土地，圖得不法利益，彼此互相利用對方之行為，以遂行圖利之目的，其二人獲取超過每坪八千五百元計算之地價差額，扣除土地增值稅及補償吳甚利息、地上物部分，亦即地主吳甚所匯予乙○○之一千二百三十萬零八百六十四元，即係其二人共同圖得之不法利益。㈢吳甚獲取中油公司匯寄之土地價款，將其中一千二百三十萬零八百六十四元匯寄與乙○○，乙○○再將所得款項，分二次，先後提領五十萬元及四百四十萬元匯入吳文彬之銀行帳戶，吳文彬、柯瓊雲、吳蘇菊枝、劉鴻達等人再為事實欄所載銀行帳戶金額之轉匯，亦經乙○○、吳文彬、柯瓊雲、吳蘇菊枝、劉鴻達等人證述屬實。雖乙○○迭辯稱：匯入吳文彬帳戶之四百九十萬元係清償其於七十一年間因養鹿而向吳文彬借款四百萬元之本息，並非分予甲○○之不法財物云云，而吳文彬於偵審中亦附和其說詞，然乙○○既稱借款當時未訂立任何書面借據，亦未約定利息，更無第三者在場及提供任何擔保云云，且乙○○於七十一年時年僅二十五歲，吳文彬在偵查中亦自承伊當時係任職雲林縣水利會職員，家境小康與乙○○屬普通朋友，交往不深，平時沒有金錢來往，則衡情乙○○絕無可能在無任何擔保及約定利息下無端借出四百萬元鉅款予吳文彬之理，且就其二人於偵查中所言關於借款經過情形、資金來源、有無利息約定、利息支付及中間曾否攤還本金等重要事項，二人所供前後矛盾亦互不一致，至第一審，其二人始各執一紙借款明細表，記載每筆借款年月、金額、支付利息等情，照本宣讀，而經一審法院扣案，足認二人所供借款情節均屬臨訟杜撰，不足採信。證人吳文彬、吳蘇菊枝二人就匯寄三百七十九萬元，吳蘇菊枝、劉鴻達間就匯寄二百七十九萬元，吳蘇菊枝、柯瓊雲間就匯寄一百萬元之原委，諉稱係借款或償還借款云云， 然渠 等或先後說詞不一或所述相互齟齬矛盾，或顯不合情理，均難於採信，參諸柯瓊雲及劉鴻達之帳戶均同設於第一商業銀行善化分行以及調查站人員於八十三年九月十四日至甲○○家中搜索時，復搜出蓋有劉鴻達之印鑑章、桌曆紙及記載有劉鴻達帳戶00000000000號、活儲劉鴻達、匯款二百七十九萬元，0000000之月曆紙等情，益足證劉鴻達設於善化分行之帳戶，係供甲○○使用，以方便上開款項匯入，以避人耳目。乙○○匯給吳文彬之四百九十萬元款項，既非吳文彬所有，吳文彬自不可能將該鉅款轉借予吳蘇菊枝，則吳蘇菊枝亦不可能輾轉借予柯瓊雲及償還劉鴻達之借款，上開匯款流程，純係甲○○為掩人耳目，以類似洗錢手法，用以獲取乙○○所分予之不法利益四百九十萬元，事證明確，該款項雖未存入甲○○名下帳戶，實亦屬甲○○可支配之非法利益，並不影響甲○○取得該不法利益之認定。㈣觀卷附系爭土地議價協調會議紀錄（附於調查站案卷第五十五頁、第五十六頁）協調經過欄記載有中油公司雖要求減價，惟其過程即自鑑價之最高價報價每坪二萬元起至地主願以每坪一萬元讓售止，相當於鑑定公司鑑定之最低價格等情，再參酌證人即中油公司嘉義營業處副處長高明愷於原審法院證稱：「（耕地底價如何定？）我們四人，由處長、副處長、 白煌輝 及甲○○四人開會，先徵信、市調，以徵信最低價作為底價。」、「（四人都有發表意見嗎？）可以。」「（甲○○可以發表意見嗎？）他是經辦人當然可以發表意見。」證人即中油公司嘉義營業處總務科長白煌輝於原審法院證稱：「（本件耕地底價如何形成？）先由三家鑑定公司鑑價，再由我們四人開一個會議採最低價為底價。」、「（當時甲○○有無表示意見？」處長問他市調結果多少錢，如此而已」各情（見更㈠字卷第八十二頁背面、第八十三頁），足證因該協調會議所定之購地底價，既係在不知情之情況下參考甲○○所主導不實登載之鑑定報告書而來，且甲○○又係該購地案之承辦人，亦參與議價協調會且有表示意見，顯示其係該購地案價格操縱之一主角，自不得以該購地底價有經開會協調，其僅出席為紀錄人員而得解免其圖利罪責。㈤乙○○雖辯稱：地主吳甚授權，全權委由其出面將系爭土地以每坪一萬六千元價格出售予中油公司，所得差價除扣抵土地增值稅及補償吳甚部分利息暨地上物外，悉屬其合法仲介所賺之利益云云，惟按仲介業者居間仲介土地交易，賺取報酬，須在合法範圍內始為其應得之利潤，若係以非法手段謀取之，即屬不法之利益，甲○○、乙○○二人基於共同非法圖利於己之意思，由乙○○向地主接觸壓低土地價格，甲○○則透過鑑價人員高估系爭土地價格，使中油公司以高價購買該土地，據以獲取其間之差價分贓，即應認係其二人所得之不法利益，而非乙○○所合法取得之土地仲介費。㈥因事證已明確，甲○○聲請再傳喚謝華忠、吳沛樺及曾嘉永三人，核無必要等理由綦詳，核難遽指原判決有認定事實不依證據、違背經驗法則、論理法則、理由矛盾或查證未盡等違誤。又按上開系爭土地議價協調會議紀錄雖記載有北港地政事務所 黃明珠 及元長鄉公所 傅秋霖 之出席人員，惟其「協調經過欄」亦記載：黃明珠表示：該地區最近皆無交易紀錄，市價很難提供等語，傅秋霖表示：該地區之確實地價不瞭解等語（見附於調查站案卷第五十六頁之協調會議紀錄），上訴意旨空言指稱參與協調會議之北港地政事務所和元長鄉公所人員對於系爭土地區域之地價應相當瞭解云云，亦非依憑卷內訴訟資料指摘原判決違背法令。其餘上訴意旨徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，上訴人二人之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月一日