裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第776號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第223號，中華民國96年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第554號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以87年毒聲字第3352號（起訴書誤載為87年度毒聲字第3325號）裁定施以觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，而經同法院以88年毒聲字第1328號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，後再以88年毒聲字第4150號裁定停止戒治，而於88年7月31日釋放並付保護管束，並於89年3月1日戒治期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年3月14日以89年戒偵字第128號為不起訴處分。惟甲○○於前開強制戒治執行完畢後5年內仍未能遮斷其毒癮，於92年間復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第255號提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣桃園地方法院以裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而停止戒治獲釋，並經同法院以92年度訴字第1138號刑事判決，就施用第一、二級毒品部分分別判處有期徒刑7月及5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；又因轉讓第一級毒品，經臺灣桃園地方法院以92年訴緝字第104號判處有期徒刑8月確定；再因偽造文書案件，經同法院以93年度桃簡字第459號判處有期徒刑3月確定，上開各罪經同法院以94年度聲字第477號裁定定應執行刑為有期徒刑1年9月，並於94年7月12日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於95年1月22日，在桃園縣八德市某處施用安非他命1次，復另基於施用第一級毒品之犯意，於翌日（同年1月23日）在同前地點施用海洛因一次。嗣於95年1月24日晚間六時許，為警在臺北縣新店市○○路○○○號二樓查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於原審準備程序中，甲○○就被訴事實為有罪之陳述，原審改依簡式審判程序審理。
理由
一、被告甲○○於原審對於上開事實坦承不諱（見原審96年1月4日準備程序筆錄及同日簡式審判筆錄），且其於95年1月24日為警查獲後所採集之尿液，檢驗結果係呈現鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月21日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第120頁），足證被告前揭出於任意性之自白與事實相符。按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，僅將施用毒品者簡化區分為「初犯」、「再犯」，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官依該條例第10條之規定逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決、同院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議內容參見）。查被告曾於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以87年毒聲字第3352號裁定施以觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，而經同法院以88年毒聲字第1328號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，後再以88年毒聲字第4150號裁定停止戒治，而於88年7月31日釋放並付保護管束，並於89年3月1日戒治期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年3月14日以89年戒偵字第128號為不起訴處分，復於92年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第255號提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣桃園地方法院以裁定另入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而停止戒治獲釋，並經同法院以92年度訴字第1138號刑事判決，就施用第一、二級毒品部分分別判處有期徒刑7月及5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是被告於「初犯」後，5年內已「二犯」施用毒品罪並經依法追訴處罰在案，縱認其本次施用毒品之時間係在初犯強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟仍與「5年後再犯」之情形有別，且因其實際上係於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，即無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴審判無訛。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月
0日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」之原則，就罪刑有關之一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。修正前刑法第51條第5款關於數罪併罰定應執行刑之條文，原規定為：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，該條修正後則規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，而將有期徒刑合併定應執行刑之上限提高為30年，是經比較前開新舊法之結果，認適用修正後數罪併罰定應執行刑之規定，對被告並非較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之規定以為論處，先予敘明。
三、按海洛因及安非他命均具有成癮性、濫用性，對社會危害甚大，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪；其施用海洛因及安非他命前持有毒品之低度行為，分別為嗣後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而修正前刑法第47條關於累犯係規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1、2項之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。若行為人於前案執行完畢後5年內故意再犯他罪，不論依舊法第47條或新法第47條第1項規定，均構成累犯，刑罰規範狀態並無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行有效之法律即修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯。查被告前於92年間，因施用第一、二級毒品，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第1138號刑事判決各判處有期徒刑7月及5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；又因轉讓第一級毒品，經同法院以92年訴緝字第104號判處有期徒刑8月確定；再因偽造文書案件，經同法院以93年度桃簡字第459號判處有期徒刑3月確定，上開各罪經同法院以94年度聲字第477號定應執行刑為有期徒刑1年9月，於94年7月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法修正前、後之規定均成立累犯，自無比較新舊法之問題，而應逕依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，修正前刑法第51條第5款，爰審酌被告素行非佳，前經觀察勒戒、強制戒治等執行程序並處以刑罰後，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身危害程度非輕、其犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處施用第一級毒品，處有期徒刑9月；又施用第二級毒品，處有期徒刑4月。
應執行有期徒刑1年。
四、原審並認末查警方於95年1月24日查獲被告時，雖在臺北縣新店市○○路○○○號二樓扣得卷附新店分局扣押物品目錄表所載之吸管、分裝袋、玻璃球、針筒、疑似海洛因等物（扣押物品目錄表見偵查卷第70至73頁），惟前址係案外人 劉秀珍 所承租，並非被告住處，被告於警詢、偵查及本院審理時均一再否認該等物品為其所有，且查獲當時除被告外，上址處所尚有劉秀珍、 洪坤祥 、 林振賢 、 黃天賜 、 趙偉鈞 等人在場，有新店分局刑事案件報告書及房屋租賃契約書在卷可稽（見偵查卷第1頁、第87至92頁），是並無證據證明前揭扣押物品目錄表所載之物為被告所有，或與本件被告施用毒品犯行有關，依法自不得諭知沒收。檢察官聲請就「卷附扣押物品目錄表所載之物」均宣告沒收，尚無憑據，爰予敘明。
五、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱適當，被告上訴求為減輕，核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
第一級如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品不得上訴
書記官陳秋雄中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。