裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第408號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第408號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺北監獄執行中選任辯護人 莊志遠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1324號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第22662號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。黑色仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍乙枝（管制編號為0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○於民國八十九年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年重上訴字第二十一號判決，判處有期徒刑四年六月確定，經送監執行，於九十年十二月二十六縮刑假釋出監，假釋期滿未經撤銷假釋，於九十二年十二月二日因假釋付保護管束執行期滿，以已執行完畢論，猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有之，竟與甲○○（由檢察官另行起訴）共同基於持有槍枝之犯意聯絡，於九十三年十一月初，乙○○先以電話與丙○○（持有槍砲而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經判刑確定）聯繫後，由乙○○駕車搭載丙○○前往臺北市○○區○○路六段附近便利商店，以新台幣（下同）三萬五千元之代價，由甲○○交付黑色仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍乙枝（查獲後編定管制編號為0000000000號，另尚同時交付不具殺傷力而非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定子彈之土造子彈二顆，下稱系爭槍、彈）予乙○○再轉交丙○○。嗣於九十四年一月二十二日四時三十分許，丙○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車，行經臺北縣蘆洲市○○街與中山二路交岔路口時，為警據報攔查，當場自其所駕車內起獲上開改造手槍而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承曾於九十三年十一月初介紹丙○○向甲○○購買系爭槍、彈，伊曾於丙○○與甲○○約定之交易日，搭乘丙○○駕駛之汽車，陪同丙○○前往與甲○○約定交易地點，並代雙方分別傳遞系爭槍、彈與買賣價金，是因甲○○駕駛之汽車停放位置較靠近伊座位之故，從而伊代丙○○與甲○○分別傳遞渠等約定之金錢及槍、彈等情不諱。
二、證人丙○○於原審審理時證稱：黑色的貝瑞塔手槍是伊跟乙○○說伊想要買槍，乙○○告訴伊有朋友在賣槍要伊準備好錢帶伊去拿，一開始是被告打電話跟伊說叫伊去新店中興路的交流道那邊等，伊就開車過去那邊等，被告就來載伊，叫伊把車子停在那邊，就帶伊去松山區附近就在便利商店，被告進去便利商店內，但被告下車之前伊有將三萬元在車上交給被告，被告就帶著錢離開，進入便利商店，接著就從便利商店走出來，上車後將槍交給伊，被告跟伊一開始開價多少伊不記得，但是伊記得講價結果被告跟伊說伊賺你沒多少，最多只有五千元，後來沒有殺到價等語（見原審九十五年十月二十日審理筆錄頁三至頁七）；證人丙○○於偵查中亦證稱：是在被查獲前的一個多月前到二個多月，第一次我們是先電話聯絡，乙○○叫伊到新店的中興路等，後來乙○○開車過來載伊，伊和乙○○一起○○○區○○○○路六段走到底右轉有一家便利商店，後來在該處等候，乙○○到便利商店拿錢給人，乙○○告訴伊那個人是叫 建中 ，伊花三萬五千元託乙○○向建中購買，買貝瑞塔手槍、六顆子彈等語（見偵查卷頁七二）；且被告亦自承於九十三年十一月初介紹丙○○向甲○○購買系爭槍、彈，被告乙○○雖辯稱有關交易價格、支付方式與交易數量等細節均由丙○○與甲○○洽談，伊並未參與，且伊亦未交付上揭槍、彈云云；由證人丙○○與被告乙○○所言，，證人丙○○證稱購買系爭槍枝是乙○○告訴伊有朋友在賣槍要伊準備好錢帶伊去拿，被告帶伊去松山區附近就在便利商店，伊將錢交給被告，被告進去便利商店內，隨後將槍交給證人丙○○等語，應屬可採。被告因介紹買賣槍枝而持有之行為，堪以認定。
三、上述槍枝經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管方式改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力此有該局九十四年二月十六日刑鑑字第○九四○○一八八○六號槍彈鑑定書附卷可稽此外，復有拍攝扣案改造玩具手槍相片附卷可為佐憑，本件事證已臻明確，被告未經許可而與甲○○共同販賣具殺傷力之改造手槍之犯行，已足認定，應予依法論科。
論罪科刑部分：
(一)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，同年月二十八日生效，」，比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，是依刑法第二條第一項後段規定，自應適用修正前之規定。
(二)次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，被告行為後，下列關於本件被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於000年0月0日生效施行。茲分述如下：
⒈被告行為時關於累犯之規定，修正前刑法第四十七條規定「
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而九十五年七月一日修正施行後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本案被告係故意犯罪，依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無不同。
⒉關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項前
段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依九十五年五月十七日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」。經比較新舊法適用之結果，新法較有利於被告。
(三)核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人認被告係犯同條例第11條第1項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○與丙○○就持有系爭槍枝有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。被告乙○○有事實欄所載科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係持有槍枝，並非販賣槍枝已如上述，原審誤為販賣槍枝，即有未洽，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪後否認犯行，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯人之品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案黑色仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍乙枝（管制編號為0000000000號）屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。
四、公訴意旨另略以：被告乙○○，於九十三年11月中旬，因甫出獄急需資金，遂向丙○○表示，其姓名年籍不詳之友人，委請其以三萬元之價格，代為出售銀色貝瑞塔改造手槍一枝及子彈六顆（經鑑驗結果，該改造手槍具殺傷力，子彈不具殺傷力），多餘之價款則作為乙○○之報酬，丙○○因恐同事遭乙○○遭擾，遂在臺北市○○○路○段○○○號金車飲料公司後方修車廠，以四萬元向乙○○購買上開改造手槍及子彈，因認被告犯有未經許可販賣具有殺傷力改造手槍罪嫌。（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。（二）訊據被告乙○○否認上揭犯行，辯稱：伊並沒有販賣銀色貝瑞塔改造手槍一枝予丙○○等語。經查此部分之犯罪事實除據證人丙○○之證述外，並無其他相關證據可資證明，而證人丙○○雖於原審審理時證稱：「銀色的貝瑞塔手槍是我在公司上班，被告拿的槍，打電話給我約我在公司後面的巷子碰面，沒有說原因，結果在巷子碰面後被告對我說，他剛關出來缺錢花用，說有人託他賣這支槍，問我要不要買，我說我已經有了，被告託我問我的朋友有沒有人要，當時我有告訴他說好，我會去問問看，事隔一個星期後，我有問有人說有興趣，我就告訴被告，但是後來我那個朋友又說他不需要了，我再跟被告說的時候，被告就不太高興，當時我有跟他說想要買的人就是我們公司的廠長，事後我跟他說我朋友不買，事後沒多久，被告有帶一個朋友來找我，被告說他已經把這個有人要買的消息告訴要託他賣手槍的人，因為朋友是他帶來的，他的口氣好像就是代替他朋友告訴我，說我那個朋友一下子要，一下子不要，意思很不高興，說他自己要去跟我的朋友講，要去自己談，因為我朋友是我的上司，當時我們公司在新舊任董事長交接，新上任的少東在大力裁公司員工，他直接要找我上司談，我覺得我的工作可能受到影響，所以他們意思叫我自己處理，後來我答應要買，花了三萬五千或是四萬元買，現在記不太清楚，買了一支銀色貝瑞塔手槍及六顆子彈，在我們公司後面，修理廠的大門」（見九十五年十月二十日審理筆錄頁三至頁四）；然證人丙○○關於購買銀色貝瑞塔手槍之金額與子彈數量其陳述前後不一：丙○○於警訊筆錄稱：「第二支被查獲之銀色貝瑞塔改造手槍、子彈五顆是於九十三年十一月中旬」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一一五八號卷頁二九），後經移送臺灣板橋地方法院檢察署於檢察官偵訊時稱：「第二支銀色手槍及子彈五顆是在九十三年十一月中旬，我在工廠買的，是以四萬五千元買的」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二四七六號卷頁三），而於臺灣板橋地方法院審理時又供稱：「承認確實持有這些手槍跟子彈，經過情形除了四萬五千元價款不是我跟乙○○購買的，而是乙○○欠我的錢，分二次把槍彈放我這邊，以後再拿回去」（臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第二八二八號九十四年十二月二九日準備程序筆錄，見偵查卷頁四九），嗣後於臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查時又稱：「第二次是距離第一次約一個月後，乙○○說他剛出獄缺錢花費，游說他另一個朋友托他把槍處理掉‧‧‧‧用四萬元的代價買下貝瑞塔手槍、子彈六顆，交付地點是公司後方的修車廠」（見偵查卷頁七一至七二），是證人丙○○對於購槍金額及子彈數量均前後供述不一，是其證言顯然有所疑義，被告乙○○是否有販賣上色銀色貝瑞塔手槍予丙○○顯然有所疑問，是此部份即無法證明被告構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部份與前開論罪科刑之部分，有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。