裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第479號上訴人即被告甲○○指定辯護人 周佳弘 律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第605號，中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21409號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國94年2月間，受友人 彭春淵 之託，若彭春淵及其女友乙○○入監服刑，則乙○○之子丙○○（00年00月00日生，係兒童及少年福利法第2條所稱之「兒童」）委由甲○○照顧，嗣彭春淵、乙○○相繼於同年7月、同年9月16日入監服刑，甲○○遂於同年9月16日，將丙○○帶回家裡照顧。照料期間，甲○○雖無致丙○○死亡之故意，然客觀上可預見如毆打、凌虐兒童身體成傷，將可能導致死亡之結果，竟疏於注意，而主觀上無預見死亡，而在已因欠缺照顧經驗，致丙○○受有燙傷及骨折等傷害（此部分無積極證據證明屬故意傷害行為，詳如理由三所述），且未正常供食，丙○○有營養不良之情形下，僅因覺得好玩，即基於傷害之概括犯意，自同年10月間某日起，在其位於桃園縣○○鎮○○路○○○號住處，先後多次強行以紋身機在丙○○之右胸前並向上之右鎖骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽具、右肩三角肌、背部、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛外上端、右腳踝、左小腿、右手腕背側等處，紋上太陽、星狀三角形環繞而雙側有翼狀、類象頭狀、條狀、圓形、太極、「卍」等圖樣及「祥」字刺青；其間，又因丙○○有哭鬧行為，另於同年10月、11月間，在上址住處，連續多次徒手毆打丙○○之頭部、雙耳，使丙○○受有右耳基部及耳廓內側外緣4×2公分新舊挫傷、左耳耳廓外緣2×0.5公分及1.5×0.5公分挫傷、後枕部4×3公分血腫等傷害，且就丙○○所受傷勢，均未帶其就醫，而慢性凌虐丙○○。嗣甲○○於95年11月25日晚間某時，在上址住處最後一次毆打丙○○頭部，造成丙○○左額頭4×3公分紅腫鈍挫傷，並嘔吐不止，甲○○乃於同年11月26日上午，將丙○○送往怡仁綜合醫院就醫，後又轉送長庚紀念醫院急診，惟仍不治死亡，警方則經怡仁綜合醫院通報，至醫院處理，並經甲○○同意，前往其上開住處，扣得甲○○所有，用以為丙○○紋身之紋身機1支、顏料1瓶。
二、案經丙○○之母親乙○○提出告訴，暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於其自94年9月16日起，受託照顧丙○○，並於照料期間，先後多次對丙○○刺青，且雖知丙○○身上有傷，仍未帶其至醫院醫治等事實，均坦承不諱，其雖矢口否認有毆打、慢性凌虐丙○○之行為，並辯稱：丙○○之傷勢係自己造成，未帶丙○○就醫則是因為沒錢，亦否認丙○○之死亡與其有關，惟於本院審理時則坦認於丙○○哭鬧時，有順手打被害人等語。經查：
㈠被告對其為丙○○刺青之事，坦承不諱（見偵查卷第4頁；
相驗卷第14頁；原審聲羈卷第9頁；原審卷第12、30頁、本院96年4月26日審理筆錄第2、3頁），並有兩造均不爭執證據能力（兩造對以下各項證據，均同意有證據能力，見原審卷第31頁）之怡仁綜合醫院急診護理評估表、怡仁綜合醫院急診護理紀錄（見偵查卷第20、21頁），丙○○在怡仁綜合醫院接受急診照片12張（見偵查卷第39至44頁）、相驗照片74張（見偵查卷46至82頁）、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第2123號鑑定書1份在卷可稽（見相驗卷第84至95頁），衡諸證人即剌青師 彭永昇 於接受檢察官訊問時證稱：客人在紋身時一定會痛，一般成年人紋身4小時就承受不了，少數客人甚至會要求塗止痛藥膏，但塗了仍舊會痛，依照片所示死者（指丙○○，下同）身上之刺青線條斷定，死者在刺青時，應有在動，在乳頭旁及腋下剌青是最痛的等節（見相驗卷第66、67頁），核與被告自承丙○○於刺青時會表示痛，其係每天刺一點，刺到死者哭就停相符（見相驗卷第67、69頁），則被告無視丙○○疼痛哭鬧，強行以紋身機，在其右胸前並向上之右鎖骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽具、右肩三角肌、背部、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛外上端、右腳踝、左小腿、右手腕背側等處，紋上太陽、星狀三角形環繞而雙側有翼狀、類象頭狀、條狀、圓形、太極、「卍」等圖樣及「祥」字刺青，其以紋身機傷害、凌虐丙○○之行為，事證明確。
㈡被告於原審審理時，雖否認有毆打丙○○之行為，然其於檢
察官訊問時，業已坦承因丙○○哭鬧時，有打丙○○的後腦部位（見相驗卷第54頁反面、第57、58頁），於原審94年11月27日調查時（檢察官聲請羈押）及本院審理時，均坦承因為丙○○哭鬧不停，有順手打丙○○的頭，並承認丙○○身上之瘀傷，是其動手打的（見原審聲羈卷第9、10頁，本院96年4月26日審理筆錄第6頁），觀之上開法務部法醫研究所鑑定書之記載，丙○○身上受有左額頭4×3公分紅腫鈍挫傷、右耳基部及耳廓內側外緣4×2公分新舊挫傷、左耳耳廓外緣2×0.5公分及1.5×0.5公分挫傷、後枕部4×3公分血腫等傷害，而證人即丙○○之母親乙○○於原審審理時，明確證稱其入監前，丙○○身上並無任何受傷等語（見原審卷第10
5頁），顯見丙○○上開傷勢，應係被告照料期間所造成，經原審向法務部法醫研究所函詢，該所於95年9月26日以法醫理字第0950003414號函，就上開鑑定書所載「雙耳、額枕受傷推定為外力，由耳廓內側部受傷處，不支持為意外之可能性。」內容（見相驗卷第92頁），解釋稱：「一般耳廓意外受傷為由外而內，且不易傷及耳廓內側，依法醫學研判，只有在凌虐、施打過程，較易造成耳廓內側之損傷。」（見原審卷第86頁），證人即實際參與相驗丙○○之檢驗員 孫孝賢 ，亦於原審到庭證稱：「我覺得雙耳部分比較有可能是故意造成的，……耳廓內側有受傷，比較像是掌摑所造成的。」（見原審卷第101頁），二專業判斷，互核相符，足認被告於檢察官及原審調查時坦承有動手打丙○○頭部之自白，應屬真實。又丙○○於95年11月25日所受左額頭4×3公分紅腫鈍挫傷之傷勢，被告雖辯稱是丙○○自己前一天跌倒所撞云云（見相驗卷第68頁反面），惟審酌被告自承毆打丙○○之位置即為頭部，而被告忽稱未見丙○○如何跌倒（見相驗卷第14頁），忽稱是丙○○自己玩時撞到地板（見相驗卷第53頁反面），前後不一，參酌前揭法醫研究所之說明，被告此一辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告雖否認有慢性凌虐丙○○之行為。然其除有前揭為丙○
○刺青、毆打丙○○之行為外，亦坦承丙○○受傷後，未將丙○○送醫（見原審卷第12頁），依上開法務部法醫研究所鑑定書所載：「凌虐之證據包括左肱骨骨折似未善盡醫療照顧之責致骨折癒合不良並致骨折尖端穿透皮膚，會陰、臀、肛門區有疑燙傷及大片結痂傷口。」（見相驗卷第92頁），法務部法醫研究所95年9月26日法醫理字第0950003414號函亦補充稱：「由左肱骨骨折似為慢性凌虐之一種且未癒合，再由雙耳、額枕受傷推定（研判）為外力之凌虐型態或行為。」（見原審卷第87頁），證人孫孝賢則證稱：「……左肩部有發現骨折凸起的情形，當時我在移動被害人時發現骨折地方可以移動，應該是沒有完全復元。」、「我認為是沒有接受治療的情形下。」（見原審卷第100頁）、「（相驗時，有無發現被害人有遭慢性凌虐之情形？）我發現身上有刺青，應屬慢性凌虐，至於骨折、頭部舊傷、燙傷，我認為至少也有照顧不週之情形，因為這些傷應該受治療，但是在相驗時，看不出有包紮或是骨折固定之治療痕跡。」（見原審卷第101、102頁），此與被告在丙○○身上刺青之行為，及上開法務部法醫研究所鑑定書及臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書（見相驗卷第79頁），提及丙○○「雙耳有耳洞」、「頭髮有環形頭髮特異理髮之缺失狀，後髮際呈三角狀。枕部有『電光』狀圖號呈無髮區」，手指並塗有指甲油等事實相互以參，被告有凌虐丙○○行為，甚為明確。至被告雖辯稱未將丙○○送醫，是因沒錢云云，然衡酌被告表示其開拖吊車，做到10月初，1個月有5、6萬元之收入（見相驗卷第54頁反面），所辯自無足採。
㈣依法務部法醫研究所鑑定，研判丙○○死亡原因為：「甲、
代謝性衰竭及呼吸性休克。乙、支氣管性肺炎及蜘蛛網膜下腔出血。丙、慢性凌虐及營養不良。」，有法務部法醫研究所鑑定書及臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份在卷可參（見相驗卷第93、96-1頁）。經原審就丙○○之死因進一步函詢，法務部法醫研究所95年9月26日法醫理字第0950003414號函，除重申丙○○之死因為：「甲、代謝性及呼吸性休克分為支氣管性肺炎、營養不良、慢性凌虐（不正常供食、外力施虐）導因之結果，亦為直接死亡原因。乙、支氣管性肺炎及蜘蛛網膜下腔出血為慢性凌虐（不正常供食、外力施虐、施打頭部）及不正常供食等死因鏈中導因之結果。丙、慢性凌虐及營養不良研判為死者死亡之導因。」外（見原審卷第87頁），並指出「……滿3歲男童，極度瘦弱，多處舊燙傷、舊骨折，但如何仍能接受一般孩童無法忍受之遭受刺青行為，研判有飲食不正常，陰莖潰瘍亦支持有飲食、照顧不正常及凌虐之證據。」、「營養不良大部為慢性，依林口長庚醫院之死亡出院診斷亦支持有慢性營養不良，所需時間應依禁食或少量進食之時間而定。」，證人孫孝賢亦證稱：「依據我的判斷，我也認為二者（營養不良、慢性凌虐）都有，營養不良會造成死者免疫系統功能下降，慢性凌虐包含刺青、受傷部分，那是讓小孩長期處於緊張壓力之下，這些也會讓小孩子身心失調，免疫系統能力下降，如此很容易就感染，口、鼻就是病菌可以進入人體的第一道門，所以免疫能力下降，無處可以防衛，就容易得到支氣管肺炎。」（見原審卷第104頁），是丙○○之死亡，係因外力施打等慢性凌虐行為及營養不良造成，則被告上開傷害丙○○之凌虐行為，確係造成丙○○死亡之原因。
㈤被告為平日照顧丙○○之人，且已照料丙○○一段時間，由
丙○○解剖時，胃部尚有未消化之食物（見相驗卷第91頁），足認其稱仍有餵食丙○○之事實為真，參以證人即將丙○○送醫之人 李邦能 亦證稱，其係接到被告電話，始前往被告家中，將丙○○送醫之事實（見相驗卷第20頁），公訴意旨認被告並無殺害丙○○之犯意，應無違誤。然由證人孫孝賢證稱：「（辯護人問：小孩支氣管肺炎，大人是否可以從外觀上立即判斷，馬上送醫？）小孩應有臨床徵狀，例如咳嗽、發燒等，從表現出來徵狀可以判斷。」（見原審卷第104頁），證人乙○○於原審審理時，亦表示：「我入監時，被害人已經三歲多了，他的活動力很旺盛，很頑皮，飲食情形很正常，喜歡吃零食，沒有厭食情形，帶去看醫生時，醫生也沒有說他有營養不良情形。他的智力發展也很正常，也會講話，與一般人應對也都正常。」、「（本件相驗時，你是否有看到被害人的身體？）我有看到，當時死者的身體與我入所時相差很多，變的很瘦，皮包骨。」（見原審卷第105頁），則被告與丙○○長期相處，並自承知道丙○○手部骨折（見相驗卷第16頁），對丙○○營養不良及身體狀況不佳等情形，顯知之甚稔，而丙○○年近3歲，身高90公分，有臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書1份附卷可參（見相驗卷第76頁），被告則表示其身高183公分，體重130公斤（見原審聲羈卷第9頁），並係智慮成熟之成年人，客觀上自可預見其對丙○○為傷害行為，可能造成死亡之結果，被告竟疏未注意上情，以前述手法傷害丙○○，終至引起丙○○死亡之加重結果，其所為傷害致死犯行，堪以認定。
㈥被告辯護人以被告以手拍打被害人後腦勺、對被告刺青之行
為係陸續於95年10月、11月間所為，被告陸續所為之各個單獨行為，其傷害程度於客觀上均不能預見會發生被害人死亡之結果云云。然按對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49年度台上字第117號判例參照），按被告於短時間內在年僅3歲之被害人身上多次刺青，其刺青圖形散佈身體各處，甚至於人體最感疼痛之乳頭旁刺青，且面積非小，依被告於本院審理時供稱對被害人刺青4、5次，另證人即刺青師傅彭永昇於檢察官訊問時亦證稱：「死者身上的太極圖案紋身都暈開了，所以應該刺的很深，...且從死者身上的紋身有些可以確定是針頭來回刺所造成。」，按被害人年僅3歲，被告於照顧被害人短短的2個多月時間內，未正常予被害人足夠之飲食，且多次於被害人身上刺青，致使被害人於2個多月的時間內即產生明顯的營養不良情形，乃致被害人免疫系統功能下降，另因連續多次對被害人刺青，使丙○○長期處於緊張壓力下，致使其身心失調，免疫功能下降，最終導致被害人代謝性衰竭及呼吸性休克而死亡。如為一般智慮正常之人，於短時間內對一3歲幼童為以上行為，熟能謂其不能預見該幼童可能死亡之結果。
㈦綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯行為時刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。被告行為後，刑法關於連續犯之規定，業經變更，並於95年7月1日施行，經依規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法即刑法第2條第1項比較修正前後之規定，因行為時刑法第56條原規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條刪除，即採一罪一罰之原則，行為時之法律顯較有利於被告，是本案應依行為時之規定論處。據此，被告先後多次傷害丙○○之行為（業經丙○○之母親乙○○提出告訴，見相驗卷第69頁），時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，其最後一次傷害丙○○後，並導致丙○○死亡之結果，應依連續犯之規定，論以一較重之傷害致死罪（最高法院27年7月26日決議參照），並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，依法不予加重）。另被害人丙○○為91年11月27出生，有其年籍資料在卷可憑，未滿12歲，係兒童及少年福利法第2條所規定之「兒童」，應依兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」之規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，同依刑法第65條第1項規定不得加重），並與前述連續犯加重部分，依刑法第70條規定遞加重之（法定刑為無期徒刑部分同前所述不得加重）。
三、原審認被告罪證明確，適用兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第11條、第2條第1項前段、（被告行為時）刑法第56條、第277條第2項前段、第38條第1項第2款、第37條第1項之規定，並審酌被告長期對未滿3歲之丙○○施虐，在丙○○身體多處刺青，復毆打丙○○，使其頭部及耳朵多處受傷，猶狠心不送醫治療，致丙○○因而死亡，所生危害甚重，且其表示為丙○○刺青之動機，僅是好玩（見相驗卷第4頁），犯後並飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，認非處以嚴刑不足以昭公信，爰判處被告無期徒刑，褫奪公權終身，以示懲警，並說明扣案之紋身機1支、顏料1瓶，被告坦承為其所有，並係用以為丙○○紋身之物（見相驗卷第15頁、第52頁反面；原審卷第30頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告以被害人之死亡與其無關，並以原判決量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨另以：被告於上開照顧期間，在上址住處，以徒手毆打丙○○之方式，造成其左肩峰3×3公分紅腫（有骨折開口於皮膚為0.3×0.5公分，切開有骨折複雜性重疊，未有復原性癒合痕（無治療痕）、左肩峰區於左肱骨大轉子外側有骨折3.2公分，肱骨下3分一處有脫臼後扭曲癒合狀等傷害；另於同年11月初，在上址住處，以熱水燙傷丙○○之股臀部、會陰、股內區，使丙○○之左、右股內區及肛門周圍分別有25×10公分、10×3公分、12×10公分之結痂殘留云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱骨折部分係丙○○自行跌傷，燙傷部分則是為丙○○洗澡所造成。觀之上開法務部法醫研究所鑑定書，均未明確敘及丙○○上開傷勢，係由被告故意行為所造成，法務部法醫研究所95年9月26日法醫理字第0950003414號函並稱：「燙傷之皮膚均在近肛門區，確有潮水線的熱水燙傷之型態。」（見原審卷第86頁），證人孫孝賢到庭作證時，除同樣無法確定丙○○骨折傷勢是否被告故意造成外，並證稱：「（死者身上有疑似燙傷之結痂狀傷口，是否可能是因洗澡所致？）我有印象燙傷部位是在臀部，該燙傷狀況，依據我的判斷確實有可能是因為洗澡所發生的，因為當時我有發現被害人的臀部有潮水線的情形，所謂潮水線就是皮膚與熱水接觸時，與熱水接觸的部分與沒有跟熱水接觸之部分，有明顯交界處，死者身上的潮水線情形，不排除是因為洗澡而造成的，因為若是用潑灑熱水的話，所造成的燙傷應是不規則的。」、「（一般人洗澡時，人體所能承受幾度之水溫？）一般在45度之下，所以一般人不會有潮水線之情形發生。」、「（若是造成一級燙傷水溫幫死者洗澡，幫忙洗澡之人是否也會造成燙傷？）因為小孩的皮膚與大人的皮膚仍有差異，所以大人應該不會造成燙傷。」（見原審卷第100、
103頁），是本案顯乏積極證據足以證明丙○○所受上開傷勢，係被告之故意行為所造成，罪疑唯輕，應從有利被告之認定，不能遽認被告涉有此部分犯行。又傷害與過失傷害，無事實同一可言，並無變更起訴法條之問題（最高法院92年度臺上字第2001號判決參照），併予指明。因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係（所犯法條欄雖未載有連續犯之規定，惟由犯罪事實欄之記載可推知），原審不另為無罪之諭知。亦無不合，惟為上訴效力所及，應併予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。