裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第401號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第401號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第427號，中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11666號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度易字第449號判決，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以300元折算1日確定，甫於民國93年7月8日執行完畢。
二、甲○○於94年10月23日16時許，騎乘車牌號碼000-000號輕機車，在臺北市○○區○○路○○號前違規接聽行動電話被正在執行巡邏及交通稽查勤務之員警乙○○發覺，並○○○區○○路與成功路路口遭攔停進行舉發。詎甲○○不服稽查，並因罹患精神分裂症受關係妄想之影響，致其依辨識而行為之能力顯著減低，達精神耗弱之狀態，乃萌生傷害及妨害公務之犯意，作勢毆打乙○○，並逕自○○○區○○路方向駛離。乙○○見狀一邊錄影存證，一邊按鳴喇叭，並要求甲○○停車，惟甲○○非但置之不理，更○○○區○○路○○○巷口停等紅燈時，狂叫乙○○不要錄影，且徒手毆打乙○○左側頭部數拳，而對於依法執行職務之員警乙○○施以強暴，乙○○雖以右手阻擋，但仍受有左耳紅腫、右手小指擦傷等傷害。嗣因乙○○呼叫線上警網支援，始將甲○○制伏。
三、甲○○另於94年12月24日晚間，在臺北市○○○路○段與友人飲酒達到不能安全駕駛動力交通工具之程度後，仍於同日23時許，自該飲酒處所騎乘車牌號碼000-000號輕機車往內湖方向行駛，嗣於當日23時10分許行經臺北市○○區○○路○○○號前為警攔查，並測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.60毫克，而查悉上情。
四、案經乙○○告訴臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件證人乙○○為被告以外之人，其於警詢及偵訊所為之陳述，屬被告以外之人在審判外所為之言詞陳述。其中於警詢所為，雖無刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定得作為證據之情形，然經被告同意採為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，得為證據。另於偵訊時所為，則係在檢察官偵查中經具結後為之，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據。
二、又刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，乃係員警於執行酒測勤務時，就其親見之情形，作成紀錄，性質上雖屬被告以外之人在審判外所為之書面陳述，但因具有公務員職務上製作之紀錄文書性質，依刑事訴訟法第159條之4第1款，亦得為證據。
三、再聯合醫院忠孝院區診斷證明書，乃係醫院及醫師依其診斷病歷紀錄而出具之診斷證明，所依據之病歷紀錄，為從事醫療業務之人，於業務上（過程）所須製作之紀錄文書，經轉換為證明書後，應屬從事業務之人於業務上所須製作之證明書，且並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第
2款，亦得為證據。
貳、實體部分：
一、傷害及妨害公務之事實認定部分：㈠訊據被告甲○○雖不否認於94年10月23日下午騎乘車牌號碼
000-000號輕型機車在臺北市○○區○○路○○號前接聽行動電話遭警察發覺，並與執行取締勤務及錄影拍攝之警察發生爭執拉扯等情，惟矢口否認有何傷害及妨害公務犯行，辯稱：警察沒有受傷，伊才有受傷，且伊身體是被遙控的，警察是專門來抓伊的云云。
㈡經查，前揭被告於94年10月23日16時許，騎乘車牌號碼000-
000號輕機車，在臺北市○○區○○路○○號前違規接聽行動電話被正在執行巡邏及交通稽查勤務之員警乙○○發覺，並○○○區○○路與成功路路口遭攔停進行舉發。而被告不服稽查，作勢毆打乙○○，並逕自○○○區○○路方向駛離。乙○○見狀一邊錄影存證，一邊按鳴喇叭，並要求甲○○停車。但甲○○置之不理，又○○○區○○路○○○巷口停等紅燈時，狂叫乙○○不要錄影，且徒手毆打乙○○左側頭部數拳，對於正依法執行職務之員警乙○○施以強暴，乙○○雖以右手阻擋，但仍受有左耳紅腫、右手小指擦傷等傷害等事實，除據被告於偵查時供稱： 伊有 接行動電話，然後警察就過來一直拿照相機照等語（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第11666號卷【以下簡稱偵11666號卷】第31頁）、於本院訊問時供稱：伊94年10月23日下午有騎乘DVN-478號機車，…剛好友人打電話來，…當時伊有接電話，才一接電話警察就看到，…伊有反抗，警察還拿照相機照，伊有跟警察拉扯等語不諱（見本院卷第30頁），核與證人乙○○於警詢時證稱：當時伊駕駛5B-9203號巡邏車執行巡邏勤務行經臺北市○○區○○路與成功路口，發現DVN-478號輕機車之駕駛人手持行動電話進行撥接，將他攔下告知違規事實，不料被告作勢欲毆打後即駕車離去，伊見狀尾隨至新明路246巷口，被告因停等紅燈遭伊叫住，未料被告立即揮拳打伊頭部數拳…伊立即請求支援逮捕等語（見偵11666號卷第18頁），另於偵訊時具結證稱：被告騎乘機車打手機，伊執行勤務尾隨取締違規，等被告停等紅燈時將之攔下，被告就開始咆哮，問是不是來找麻煩，…伊下車，被告直接對伊衝過來，並對伊揮拳打頭，伊有擋，造成右手小指擦傷、左臉受傷等語互核大致相符（見偵11666號偵第36頁）。而乙○○因遭被告受有右手小指擦傷及左耳紅腫等傷害，則另有聯合醫院忠孝院區診斷證明書1份（見偵11666號卷第27頁）在卷可資佐證，被告辯稱警察並未受傷云云，並非可採，此部分事實，事證明確，應依法論科。
二、公共危險之事實認定部分：前揭事實欄第三項所載被告飲酒達到不能安全駕駛動力交通工具之程度後，仍駕駛車牌號碼000-000號輕機車之事實，業據被告於警詢、本院訊問時坦承不諱，且被告騎乘機車為警欄查為呼氣酒精測試，酒精濃度高達每公升0.6毫克，查獲時並有多話及情緒失控之情事，此有酒精濃度測試單及刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1份附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第1642號卷第18頁、第21頁），足認被告於飲酒後駕駛動力交通工具時，確已達不能安全駕駛之程度。職此，被告前開自白，應與事實相符，本件此部分事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段及但書定有明文，其立法目的在為貫徹「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往」原則，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為「從舊從輕」之比較。經查：
㈠被告行為時，刑法第135條第1項規定：「對於公務員依法
執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或
3百元以下罰金。」刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」被告行為時之前開罰金刑，經主管院依罰金罰鍰提高標準條例第3條、第1條前段規定（得提高為2至10倍），就其原定數額提高為10倍，故被告行為時，刑法第135條第
1項之實質內容為：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金；刑法第277條第1項之實質內容為：傷害人之身體或健康者，處
3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。而被告行為後，95年6月14日公布增訂之刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年
1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是95年7月1日後，刑法第135條第1項之實質內容為對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9千元以下罰金、刑法第277條第1項之實質內容為：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。前開罰金刑並均依罰金罰鍰提高標準條例第1條但書規定，不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高其罰金數額之規定。經比較刑法施行法第1之1條增訂前後刑法第135條第1項、第277條第1項之實質內容，因增訂前依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，前開條文所定金額之貨幣單位均為元，應以新臺幣之3倍折算。故刑法施行法第1之1條增訂前後，刑法第135條第1項、第277條第1項之實質內容相同，對於被告並無較為有利之情形。
㈡被告行為時，刑法第185條之3規定：「服用毒品、麻醉藥品
、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」被告行為後，95年6月14日公佈增訂之刑法施行法第1之1條第1項、第2項但書規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣…但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是95年7月1日後，刑法第185條之3之實質內容為：服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9萬元以下罰金。經比較刑法施行法第1之1條增訂前後之刑法第185條之3之內容，因增訂前依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例現行法規第2條規定，刑法第185條之3所定金額之貨幣單位為元，仍應以新臺幣之3倍折算。故刑法施行法第1之1條增訂前後，刑法第185條之3之實質內容相同，對於被告並無有利或不利之差別。
㈢被告行為時，刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，
或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行（以下本次修正公布施行前之刑法簡稱為修正前刑法，修正公布施行後之刑法簡稱為修正後刑法），修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另修正後刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第
2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有刑法第2條第1項之適用。前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除。故對於故意再犯、無軍法前科、無擬制累犯情形之被告而言，修正前後，對於被告並無有利不利之別。㈣被告行為時，修正前刑法第19條第2項規定：「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，修正後刑法第19條第2項則規定：
「行為時因前項之原因（精神障礙或其他心智缺陷），致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」並於同條第3項增列：「前項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」之規定，刑法修正前後，責任能力條件文義已生變更，但修正前後對於非因故意或過失自行招致精神耗弱或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之被告，則無有利不利之別。
㈤經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，被告行為後之法律
變更，並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為之時法律。
四、按巡邏為警察執行勤務之方式，警察勤務條例第11條第2款定有明文。又警察執行交通稽查，乃係依道路交通管理處罰條例第7條規定為之，為依法執行職務。是核被告甲○○前揭於94年10月23日16時許所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及刑法第277條第1項之傷害罪，並均應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段調整其法定刑。而被告之一行為，同時對於依法執行職務之員警乙○○施以強暴，並造成員警身體受有傷害，所侵害之法益為複數，並觸犯前開前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。另被告前揭於94年12月24日之所為，係犯刑法第185條之3之公共危險罪，並與前述傷害及妨害公務犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，亦應分別依被告行為時之法律，即修正前刑法第47條規定，加重其刑。又被告因精神分裂症受關係妄想之影響，致其依辨識而行為之能力顯著減低，而為前揭傷害犯行，此有臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書1份附卷可證，被告為傷害行為時已達精神耗弱之程度，甚為明確，爰依修正前刑法第19條第2項規定，就其前揭傷害犯行，減輕其刑，並先加後減之。
五、按為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。由此決議觀之，涉及裁量權行使者，如刑度之量處，易科罰金、易服勞役、緩刑或保安處分之宣告等，尚不在綜合比較之列，而須於裁量行使時，為比較適用，經查：
㈠被告行為時，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告。
㈡被告行為時，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以
上。」惟修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元1元即新臺幣3元，修正後則為1千元，自以修正前之規定，有利於被告。
㈢被告行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞
役以1元以上3元以下，折算1日。」而被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，同額罰金折算後之服勞役日數較少，顯較有利於被告。
㈣原審適用刑法第2條第1項、修正前刑法第135條第1項、第27
7條第1項、第55條、第185條之3、第47條、第19條第2項、第41條第1項前段、修正後刑法第42條第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，爰審酌被告犯罪因行為辨識能力減低，徒手對於執行公務之員警施以強暴，另又圖一時便利，不顧其他用路人之安全，於酒後控制動力交通工具之能力減低後，猶仍駕駛輕機車，所測得之呼氣中酒精濃度為每公升0.6毫克，併其生活狀況、品行、智識程度、犯罪後坦承公共危險犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告前揭傷害犯行，量處有期徒刑叁月，並依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。另公共危險罪部分，則依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之修正前刑法第33條第5款所定之裁量權行使界限，量處罰金壹萬元即新台幣3萬元，並依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準。
六、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形及依累犯加重其刑後之量刑亦稱適當，檢察官就傷害罪部分上訴認被告犯罪後未與被害人和解，且是累犯，原審量刑太輕，被告上訴否認犯罪，核均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。