裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第760號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：常業賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第760號上訴人即被告甲○○上列上訴人因常業賭博案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第9號中華民國95年3月10日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第8949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各壹臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各貳臺、「麻將臺」及「水果盤」各叁臺之賭博性電玩機臺，共計壹拾肆臺（均各含ＩＣ板壹塊，合計壹拾肆塊）、監視器電腦主機壹臺、監視器螢幕壹臺、監視器鏡頭捌支、寄分卡共計捌拾玖張、代幣貳批、空香菸盒壹個及現金新臺幣叁萬肆仟壹佰元，均沒收。
犯罪事實
一、 黃勗敏 （業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定）為設於彰化縣○○鎮○○路○○○號1樓「大利電子遊戲場」之負責人，於民國（下同）93年9月23日領有電子遊戲場營業登記，雖得經營電子遊戲場業，竟基於從事賭博之犯意，自93年9月23日起，在上揭公眾得出入之場所，擺設賭博性電玩機臺，供不特定顧客打玩。黃勗敏與甲○○、 游宗毅 （另經檢察官職權不起訴處分）、真實姓名、年籍均不詳綽號「 雅芳 」成年女子（下稱「雅芳」），基於共同賭博之犯意聯絡，由黃勗敏於94年11月1日前僱用「雅芳」擔任店長；於94年11月1日起以月薪新臺幣（下同）19000元之代價，僱用甲○○、游宗毅在上址分別擔任店長、店員，由甲○○負責店內帳目管理、出售與看顧店內之商品、電子遊戲機臺、兌換代幣工作，而游宗毅則負責出售與看顧店內之商品、電子遊戲機臺、洗分及兌換現金、代幣工作，由賭客以現金10元換取代幣1枚，以投入代幣1枚即顯示積分10分或100分之方式，或由賭客直接投10元硬幣開分與電子遊戲機臺對賭，押贏時可獲得2倍至100倍不等之分數，打玩電子遊戲機臺，若分數歸零，則現金歸於黃勗敏、甲○○、游宗毅、「雅芳」，而顧客打玩電子遊戲機臺贏得之累積分數，可分別按前揭投幣開分之比例向店長甲○○、「雅芳」或店員游宗毅兌換成現金。黃勗敏與店長甲○○、店員游宗毅；黃勗敏與「雅芳」分別以此方式共同在前揭電動遊戲場之公眾得出入之場所，與不特定之顧客互相賭博財物，。嗣賭客 陳永芳 （另經檢察官職權不起訴處分）於94年11月4日晚上9時許，在上開「大利電子遊戲場」內打玩賭博性電玩「水果盤」機臺，並於94年11月5日凌晨4時20分，將所贏得積分26000分及代幣160枚，向店員游宗毅表示兌換現金2600元及1600元，共計4200元，由游宗毅將前揭兌換之現金4200元置於空香煙盒內交與陳永芳時，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票當場查獲，並在機臺內查扣賭資9100元，另扣得賭博性電玩機臺「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」、「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺，共計14臺（各含IC板1塊，合計14塊）；黃勗敏所有供兌換賭資之現金25000元及供賭博所用之代幣2批、監視器電腦主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，並在賭客陳永芳身上查扣兌換賭資4200元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱，且經同案被告亦係證人之游宗毅於偵訊及原審審理中證述明確（見偵查卷第16頁、第23頁、原審卷第46頁反面至第51頁）、證人即賭客陳永芳於警詢、偵訊中證述明確（見警卷第14頁至第19頁、偵查卷第13頁、第24頁），且有電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺之賭博性電玩機臺，共計14臺（均各含IC板1塊，合計14塊）及另自上開電子遊戲機內取出之賭資9100元扣案 可佐 ，另扣案現金25000元、代幣2批、監視器電腦主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，均係黃勗敏所有，供犯本罪所用之物等情，業據同案被告黃勗敏於原審審理中、證人游宗毅於警詢中分別陳述明確。此外，並有查獲現場照片22張、彰化縣政府94年7月5日府建商字第0940309591號電子遊戲場營業級別證、彰化縣政府94年7月5日彰縣建商營字第093026741號營利事業登記證、員工上班登記簿及員工守則、查獲現場圖各1紙附卷可參（見偵查卷第27頁至第40頁），核屬相符。按上開證人與黃勗敏及被告並無恩怨，應無設詞陷害黃勗敏及被告之必要，渠等之證詞，應可採信。至於黃勗敏雖於原審仍否認犯行，且為被告辯稱：店長甲○○至店內實習交接時，其人在南部，尚未告知甲○○，客人洗分兌換現金，僅交代前任店長「雅芳」協助交接事宜，甲○○不知店內運作情狀云云，然被告已坦承上情，且自扣案電子遊戲機共計14臺及機內尚有賭資9100元，另在賭客陳永芳身上查扣兌換賭資4200元等情觀之，該電子遊戲場之每日營業金額不低，黃勗敏與被告間既無特別熟識信任關係存在，黃勗敏竟對店內賭客可否洗分兌換現金等重大營運事項，未事先告知擔任店長之被告，任由前任店長「雅芳」自行交接，且對店內營業金額是否短少、帳目是否不清毫不關心，亦均與常情不符，是黃勗敏上開所辯，應係出於迴護被告之詞，不足採信。綜上所述，本件被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、比較新舊法部分：
（一）按被告行為後，刑法常業賭博罪業已刪除，是被告犯後法律已有變更，又刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，其法定本刑為銀元1千元以下罰金，而修正前刑法第267條常業賭博罪之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科銀元1千元以下罰金。本件被告原係構成常業賭博罪，因被告受僱於黃勗敏擔任上開電子遊戲場之店長，且恃此為生，本具有反覆性及延續性之本質，而常業犯罪，性質上屬於多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪（最高法院92年度臺上字第4959號判決意旨參照），是被告上開各次賭博行為屬於多數行為之集合犯，依新法論斷普通賭博罪之結果，為刑度較輕之罰金刑，其刑度顯較修正前常業賭博罪之要處有期徒刑2月以上之刑責較輕，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告之法律，即應適用被告行為後裁判時之刑法第266條第1項前段之普通賭博罪處罰，起訴法條應予變更。
（二）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告上開犯行，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（三）易服勞役折算標準部分：查被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6個月之日數，則新法對於行為較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為6月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1年，如折算結果逾6個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。本件被告經本院諭知處罰金新臺幣1萬元，不論依新舊法服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項前段之規定諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。
三、核被告所為，係犯其行為後之刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告與黃勗敏、游宗毅等人就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。原審經審理結果，認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告行為後刑法常業賭博罪業已刪除等上開相關法律之比較適用，尚有未合。被告上訴請求從輕量刑，雖非可採，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維時，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第21頁），且被告僅為1受僱領薪階級，薪資微薄，工作時日未久，犯罪情節尚屬輕微，並於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以新臺幣1千元為易服勞役之折算標準。扣案之電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺之賭博性電玩機臺，共計14臺（均各含IC板1塊，合計14塊）及另自上開電子遊戲機內取出之9100元，分別為在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另扣案現金25000元、代幣2批、監視器電腦主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，均係共同正犯黃勗敏所有，供犯本罪所用之物，業據黃勗敏於原審審理中、證人游宗毅於警詢中分別陳述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於在賭客陳永芳身上查扣賭資4200元，非屬在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，於本案爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、但書、第28條（修正前）、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官王國棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國95年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條第1項前段：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金（貨幣單位為新臺幣，已提高為30倍）。
Ａ