臺灣彰化地方法院95年度易字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易字第9號刑事判決

裁判日期：民國95年03月10日

裁判案由：賭博

臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易字第9號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8949號），本院判決如下：
主文丙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各壹臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各貳臺、「麻將臺」及「水果盤」各叁臺之賭博性電玩機臺，共計壹拾肆臺（均各含ＩＣ板壹塊，合計壹拾肆塊）、監視器電腦主機壹臺、監視器螢幕壹臺、監視器鏡頭捌支、寄分卡共計捌拾玖張、代幣貳批、空香菸盒壹個及現金新臺幣叁萬肆仟壹佰元，均沒收。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各壹臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各貳臺、「麻將臺」及「水果盤」各叁臺之賭博性電玩機臺，共計壹拾肆臺（均各含ＩＣ板壹塊，合計壹拾肆塊）、監視器電腦主機壹臺、監視器螢幕壹臺、監視器鏡頭捌支、寄分卡共計捌拾玖張、代幣貳批、空香菸盒壹個及現金新臺幣叁萬肆仟壹佰元，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○為設於彰化縣○○鎮○○路○○○號1樓「大利電子遊戲場」之負責人於民國93年9月23日領有電子遊戲場營業登記，雖得經營電子遊戲場業，竟基於從事賭博為常業之犯意，自93年9月23日起，在上揭公眾得出入之場所，擺設賭博性電玩機臺，供不特定顧客打玩。丙○○與乙○○、甲○○（另案經檢察官為職權不起訴處分）、真實姓名、年籍均不詳綽號「 雅芳 」成年女子（下稱「雅芳」），基於共同常業賭博之犯意聯絡，由丙○○於94年11月1日前僱用「雅芳」擔任店長；於94年11月1日起以月薪新臺幣（下同）19,000元之代價，僱用乙○○、甲○○在上址分別擔任店長、店員，由乙○○負責店內帳目管理、出售與看顧店內之商品、電子遊戲機臺、兌換代幣工作，而甲○○則負責出售與看顧店內之商品、電子遊戲機臺、洗分及兌換現金、代幣工作，由賭客以現金新臺幣（下同）10元換取代幣1枚，以投入代幣
1枚即顯示積分10分或100分之方式，或由賭客直接投10元硬幣開分與電子遊戲機臺對賭，押贏時可獲得2倍至100倍不等之分數，打玩電子遊戲機臺，若分數歸零，則現金歸於丙○○、乙○○、甲○○、「雅芳」，而顧客打玩電子遊戲機臺贏得之累積分數，可分別按前揭投幣開分之比例向店長乙○○、「雅芳」或店員甲○○兌換成現金。丙○○與店長乙○○、店員甲○○；丙○○與「雅芳」分別以此方式共同在前揭電動遊戲場之公眾得出入之場所，與不特定之顧客互相賭博財物，並以之為常業且恃此為生。嗣賭客 陳永芳 （另案經檢察官為職權不起訴處分）於94年11月4日晚上9時許，在上開「大利電子遊戲場」內打玩賭博性電玩「水果盤」機臺，並於94年11月5日凌晨4時20分，將所贏得積分26,000分及代幣160枚，向店員甲○○表示兌換現金2,600元及1,600元，共計4,200元，由甲○○將前揭兌換之現金4,200元置於空香煙盒內交與陳永芳時，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並在機臺內查扣賭資9,100元，另扣得賭博性電玩機臺「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」、「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺，共計14臺（各含IC板1塊，合計14塊）；丙○○所有供兌換賭資之現金25,000元及供常業賭博所用之代幣2批、監視器電腦主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，並在賭客陳永芳身上查扣兌換賭資4,
200元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。其立法理由係認為被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為之陳述，自得作為證據，且不問係本案或其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述（不包括軍事法官），均具有證據能力。是本案證人甲○○於本院審理中向法官所為之證述（參見本院95年2月24日審判筆錄），在其任意陳述之信用性均無疑之情況下，依法即得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人甲○○、陳永芳於檢察官偵訊中所為之陳述（參見偵查卷宗第13頁至第14頁、第16頁至第17頁、第23頁至第24頁），被告丙○○、乙○○均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人甲○○、陳永芳於警詢中之陳述（參見警卷第10頁至第19頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告丙○○、乙○○及檢察官於本院審理中均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告丙○○於本院審理中，雖坦承其於前揭時、地經營電子遊戲場為常業賭博犯行，惟矢口否認有與被告乙○○共同常業賭博犯行，辯稱：上揭常業賭博犯行均為其自己所為，店長乙○○剛至店內實習時，其人在南部，尚未告知乙○○有關客人得將店內打玩電動機臺所得分數兌換現金，僅交代前任店長「雅芳」協助交接事宜，乙○○對於店內運作情狀尚不知情云云；另訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地，受雇擔任前揭電子遊戲場之店長，惟矢口否認有何常業賭博犯行，辯稱：其甫受雇至店內實習，未曾將客人把玩機臺分數兌換現金與客人，店內積分卡僅能累積分數或換代幣，不知前任店長曾告知店員，就客人把玩分數得兌換現金，前任店長亦未告知上情，店內每日營業所得不需直接交與老闆，其未立即告知老闆丙○○，店員雖有兌換現金之情狀，其想等丙○○打電話來詢問時再告知丙○○處理云云，經查：㈠前揭犯罪事實，業據證人即店員甲○○於偵訊及本院審理中
證述明確（參見偵查卷宗第16頁、第23頁；本院95年2月24日審判筆錄）、證人即賭客陳永芳於警詢、偵訊中證述明確（參見警卷第14頁至第19頁；偵查卷宗13頁、第24頁），且有電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺之賭博性電玩機臺，共計14臺（均各含IC板1塊，合計14塊）及另自上開電子遊戲機內取出之賭資9,100元扣案可佐，另扣案現金25,000元、代幣2批、監視器電腦主機1臺、監視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，均係被告丙○○所有，供犯本罪所用之物等情，業據被告丙○○於本院審理中、證人甲○○於警詢中分別陳述明確。此外，並有查獲現場照片22張、彰化縣政府94年7月5日府建商字第0940309591號電子遊戲場營業級別證、彰化縣政府94年7月5日彰縣建商營字第093026741號營利事業登記證、員工上班登記簿及員工守則、查獲現場圖各1紙（偵查卷宗第27頁至第40頁）附卷可參，核屬相符，上揭證人與被告丙○○、乙○○並無恩怨，應無設詞陷害被告丙○○、乙○○之必要，其等之證詞，應可採信。
㈡另被告乙○○自94年11月1日起擔任大利電子遊戲場店長等
情，業據證人甲○○證述屬實，亦為被告乙○○所自承，是被告乙○○於前揭時間擔任大利電子遊戲場店長之事實，應可認定。
㈢又證人甲○○於本院審理中證稱：其先在另一家便利商店經
由乙○○面試後，經乙○○指示其自94年11月1日起至大利電子遊戲場擔任店員，該店老闆為丙○○，其報到時另有1位不詳年籍姓名之女店長告知得將分數兌換現金與客人，其上班第2日起即由被告乙○○擔任店長，其月薪為19,000元，負責賣飲料、餅乾，顧電子遊戲機，客人玩電子遊戲機洗分時，得兌換現金，若客人要洗分換錢，需告知店長，並登記洗分兌換金錢，由店長負責查看洗分登記簿，自94年11月
1日至94年11月5日查獲當日止，每日均有客人洗分換現金，並將置於櫃臺處之洗分登記資料交給乙○○查看等語（參見本院95年2月24日審判筆錄）。是證人甲○○既係由被告乙○○面試且指派至大利電子遊戲場任職，按理被告乙○○對於電子遊戲場工作內容，應無可能完全不清楚，否則其如何指派工作與證人甲○○；況證人甲○○洗分兌換現金之資料，有交由被告乙○○查核等情，業據證人甲○○於本院審理中證述明確，則被告乙○○甫擔任店長且需負責查核店內營業金額是否正確，面對店內每日營業額不一，如被告乙○○確實不知店內可讓賭客洗分兌換現金之營業方式，其發現店內員工有洗分兌換金錢等情，按理應即向被告即老闆丙○○詢問是否為正常營運方式或制止證人甲○○之洗分兌換現金行為，然被告乙○○竟未加聞問確認，亦不懼事後老闆是否追究賠償責任，任由店內員工洗分兌換現金與客人，亦與常情有違，被告乙○○上揭所辯，不足採信。是被告乙○○知悉店內營運方式包括得為客人洗分兌換現金之事實，應可認定。
㈣至被告丙○○辯稱：店長乙○○至店內實習交接時，其人在
南部，尚未告知乙○○，客人洗分兌換現金，僅交代前任店長「雅芳」協助交接事宜，乙○○不知店內運作情狀云云，然被告丙○○於本院審理中亦自承，其與被告乙○○並無親屬關係，僅為主雇關係，且有告訴店員得洗分兌換現金等語。自扣案電子遊戲機共計14臺且機內尚有賭資9,100元，另在賭客陳永芳身上查扣兌換賭資4,200元等情觀之，該電子遊戲場之每日營業金額不低，被告丙○○、乙○○間既無特別熟識信任關係存在，被告丙○○竟對店內賭客可否洗分兌換現金等重大營運事項，未事先告知擔任店長之被告乙○○，任由前任店長「雅芳」自行交接，且對店內營業金額是否短少、帳目是否不清毫不關心，亦均與常情不符。被告乙○○知悉店內營運方式包括得為客人洗分兌換現金等情，已如前述，是被告丙○○，上揭辯稱，應係出於迴護被告乙○○之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○及案外人甲○○、被告丙○
○與「雅芳」分別係共同基於常業賭博之犯意聯絡，先由被告丙○○開設前揭電子遊戲場後，經被告丙○○指示僱請員工即被告乙○○、案外人甲○○或「雅芳」兌換現金與店內打玩電子遊戲機之賭客，於前揭時間、地點共同常業賭博，應可認定。被告丙○○、乙○○上揭所辯，與證人甲○○所述不符，亦與常情有違，均不足採信。本案事證明確，被告丙○○、乙○○上揭犯行，足堪認定。
三、按常業罪，只須賴某種犯罪為業，而反覆實施者，即為已足，並不以藉該犯罪為唯一生存者為必要（最高法院85年臺上字510號判例意旨參照）。查被告丙○○為前揭電動遊戲場之負責人，自93年9月23日起，即在上述公眾得出入之場所，擺設賭博性電玩機臺，供不特定顧客打玩，而被告乙○○則自94年11月1日起受僱在前揭電動遊戲場擔任員工，並負責兌換代幣、現金予在現場打玩之賭客，再輔以查獲當時，在櫃臺查獲之兌換賭資現金25,000元、在機臺內查獲之賭資現金9,100元，共計34,100元，顯見有營利收入，揆諸前開說明，足認係以賭博贏利，而以賭博為常業。被告丙○○雇用具常業賭博犯意聯絡之被告乙○○、案外人甲○○、「雅芳」分別擔任店長、店員，該店並可供打玩機臺者，以押注贏得之累積分數藉以兌換財物，是核被告丙○○、乙○○所為係犯刑法第267條之常業賭博罪。按2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。被告丙○○、乙○○與案外人甲○○、被告丙○○與「雅芳」就前揭所示常業賭博犯行，分別具有犯意聯絡與行為分擔，分別為共同正犯。爰審酌本案查獲之賭博性電子遊戲機具合計14臺，規模不小，且被告丙○○經營賭博電玩，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，犯罪情節較重；而被告乙○○僅為一受僱領薪階級，薪資微薄，工作時日未久，犯罪情節尚屬輕微，惟迄今仍否認犯行，且被告丙○○、乙○○均無犯罪前科，素行良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；另按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決要旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。經查：㈠扣案之電子遊戲機「跑馬臺」、「超級大舞臺」、「世界盃
彈珠臺」及「神祕魔法石彈珠臺」各1臺、「金象王」及「海底世界彈珠臺」各2臺、「麻將臺」及「水果盤」各3臺之賭博性電玩機臺，共計14臺（均各含IC板1塊，合計14塊）及另自上開電子遊戲機內取出之9,100元，分別為在當場賭博之器具與在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第266條第2項之規定，均宣告沒收。
㈡另扣案現金25,000元、代幣2批、監視器電腦主機1臺、監
視器螢幕1臺、監視器鏡頭8支、寄分卡89張、空香菸盒1個，均係共同正犯丙○○所有，供犯本罪所用之物，業據被告丙○○於本院審理中、證人甲○○於警詢中分別陳述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
㈢至於賭客即案外人陳永芳身上查扣賭資4,200元，非屬在當
場賭博之器具與在賭檯處之財物，於本案爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、、第267條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第266條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如
主文。本案經檢察官李毓珮到庭執行職務。
中華民國95年3月10日
刑事第一庭審判長法官葉榮郎
法官陳秋錦法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年3月14日
書記官施惠卿【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第267條以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。