裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第126號刑事判決
裁判日期：民國99年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第126號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪士淵 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第784號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4506號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審（98年度台上字第859號），本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。扣案如附表編號一之①、編號二之①、編號三之①、③所示之物，均沒收銷燬。如附表編號一之③，編號三之②所示之物，均沒收。販賣毒品所得財物新台幣貳仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因違反廢止前麻醉藥品管理條例案件及藥事法，經法院判處有期徒刑，定執行有期徒刑6年6月，於民國89年2月9日縮刑期滿執行完畢。乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於93年3月18日上午某時、下午1時許及晚上6時許，在其桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號住處，各以一小包海洛因新臺幣（以下同）500元、300元及1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予施用海洛因毒品成癮之 劉荃岑 ，嗣因乙○○於93年3月18日遭劉荃岑於上開住處殺害（後經急救而未死亡），劉荃岑並竊取乙○○房內供販賣用之海洛因，與現金、安非他命得手後逃逸，經乙○○通知其子甲○○返家得知報警處理，司法警察於翌日凌晨到場，目視發現屋內有海洛因等毒品，經甲○○同意搜索下，扣押如附表編號一所示，用以供販賣、預備販賣用之海洛因毒品（共9包，合計重6.58公克）、分裝塑膠袋等物，及與本案無關之安非他命一包（含袋重8.4公克），而劉荃岑則於93年3月20日上午10時30分許遭警查獲並扣得如附表編號二所示之物。乙○○承前意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，又於93年7月5日，以一小包毒品海洛因800元之代價，販賣予自台北縣土城市搭乘計程車至乙○○上開桃園縣平鎮市住處附近購買海洛因毒品之丙○○，因丙○○隨即在計程車上施打，經該計程車司機藉詞下車報警處理，因而查獲丙○○，丙○○乃向警供出毒品來源，經警於93年7月17日持搜索票搜索乙○○前述住處，查扣如附表編號三所示海洛因毒品、塑膠夾鏈袋，及檢出含海洛因成分之分裝器具、塑膠盒及攪拌匙等物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、大溪分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於前述犯罪事實矢口否認；就販賣海洛因毒品予劉荃岑部分辯稱：當日晚上劉荃岑是來向我借500元，並拿回先前忘在我家的手機，藉機砍殺我云云，其以證人結證時稱：因劉荃岑知道我有施用安非他命之習慣，案發當日中午劉荃岑曾來我家，帶安非他命及海洛因說要押在我這邊借50,000元，我問我兒子不同意，我就叫劉荃岑將2種毒品都帶走，在我住處查到的毒品都是劉荃岑的，因為我有碰過這些毒品，所以其上有我的指紋云云；就販賣海洛因毒品予丙○○部分辯稱：在我住處搜索到的海洛因是借住我家的 古嘉銘 所有，因為我兒子甲○○曾經打罵過丙○○，所以遭丙○○誣陷云云。惟：
㈠證人即原審共同被告劉荃岑證詞是否具憑信性，經本院前審
函詢行政院衛生署桃園療養院，其函覆：「1.於鑑定報告書之第2頁載明：『診斷上尚需懷疑合併B群人格違常之診斷，考慮為反社會人格違常。』亦載明：『此種因應模式，並不符合一般常見重鬱症病患之因應模式，也不符合 劉員 罹患重鬱症之後之因應模式，但可以劉員之人格特質來理解。』」其犯罪動機與犯行，與其人格特質相符，但未受精神疾病之影響。2.反社會人格違常患者之證詞，因其人格特質使然，常具多變性而不具持久之信憑性；但若證詞中敘述對自己不利之部分，則大多為可信。劉員需考慮有反社會人格違常之診斷，故於整體訴訟過程中證詞之信憑性，需保持懷疑之態度。本件鑑定報告之推論，為參照客觀之資料（卷宗、其他醫院病歷影本），以及劉員較為保護自己之陳述而完成。」此有行政院衛生署桃園療養院95年7月24日桃療醫字第0950003912號函附卷可稽（見本院上訴卷第209頁）。故可認證人劉荃岑之證詞具有憑信性。
㈡證人劉荃岑於原審證稱：「（於93年3月18日那天去找過乙
○○幾次？）3、4次。（你記不記得當天找她3、4次的經過？）就跟她買毒品而已，當天早上幾點我去1次時間我不記得，中午1、2點時候又去，拿了之後我去健康檢查，因為找工作需要體檢，做完健康檢查後又再回去找她拿。我每次拿都是1次施用的量，通常都立刻到加油站去施打。（早上去她那裡拿海洛因有沒有付錢？）有。（付多少錢？）早上拿500元。（500元是拿的多少海洛因？）她給我1小包，剛好是1針筒的量，我不知道重量。（中午1、2點的時候去，是拿多少錢的海洛因？）300元。在6、7點我還有先去1次，是拿1,000元的海洛因，我就離開後到乙○○家附近的平東加油站廁所施打，打完後我在車上，感覺跟中午、下午的一樣，都沒有解癮，覺得這一陣子跟她拿的藥都是這樣子，我在車上一直想，覺得很氣，我就去她家找她，我以藉口要買藥、借廁所，一方面希望她可以知道她賣我的毒品不純而反悔，看她會不會給我多一點，成分比較純一點，另一方面如果她再這樣子我就要教訓她。（你都是如何跟乙○○聯絡？）打電話到她家0000000。（你殺了乙○○之後，有無拿走屋內的東西？）有，床頭邊的海洛因，約10幾小包，都是1,00
0、2,000元的量，另外還有還未分裝的大包2包，還沒分裝的，及1小顆安非他命，另外化粧枱抽屜裡的零錢銅板有2,0
00、3,000元，紙鈔大約7,000、8,000元。（乙○○說在案發當天中午你帶了毒品到她家，要求把毒品押在那邊借50,000元，並且將毒品拿出來給她看，有無此事？）沒有。」等語（見原審784號卷三第61至64頁）。證人劉荃岑並依據司法警察所拍攝之現場圖，指出其拿走毒品之位置為電視機前有放遙控器的桌子及枕頭旁邊的小桌子，並稱不知道床頭還有其他海洛因等語（見原審784號卷三第64頁）。又證稱：
拿走的海洛因毒品，是在一個位於中壢的「賓士」汽車旅館施用，發現小包裝的海洛因純度很差，大包裝未分裝的純度很好，就將小包、大包全部混在一起，因為不施用安非他命，所以該一小顆安非他命不知掉在何處。被查獲當時所扣得之海洛因（毛重3.8公克），就是施打剩下的海洛因，當日拿走的海洛因約為被查扣重量的一倍半。拿走的錢都已花光等語（見原審784號卷三第66頁）。又證人劉荃岑於本院上訴審結證稱：曾使用0000000000電話撥打乙○○家中電話（見本院上訴審卷第127頁），且經原審查詢證人劉荃岑所使用之0000000000門號，於93年3月18日之通聯紀錄，確實於當天上午6時26分49秒至6時27分34秒、上午11時37分30秒至11時40分28秒、中午12時24分59秒至12時25分24秒、下午14時14分49秒至14時17分57秒與乙000000000之市話號碼有為數甚多之通聯紀錄（見原審784號卷二第26至27頁）。是證人劉荃岑之陳述當屬可信。又證人劉荃岑有無陳述不實之處，可自桃園縣政府警察局94年7月27日桃警刑字第0940048767號函所附鑑定書認證人劉荃岑「測前會談表示當天向乙○○購買海洛因」之陳述，經測試結果「無不實反應」，獲得佐證。（見原審784號卷二第203頁）㈢證人甲○○於本院上訴審時結證稱：劉荃岑常向伊母親（即
乙○○）借錢，並以禮券、黃金、電話等物質押，於93年3月18日伊正在床上睡覺，有聽見劉荃岑持安非他命、海洛因來向乙○○質借（見本院上訴審卷第131頁正反面），惟證人甲○○亦證稱，伊並無親眼目睹劉荃岑質押給伊母親乙○○之毒品內容，亦無法詳細描述毒品，且不清楚之後安非他命有無留下（見本院上訴審卷第131頁反面），是依其所述，並無法證明當日劉荃岑確有持毒品向被告質押借錢，自不能為有利於被告之認定。再證人 劉運興 （即劉荃岑父親）於本院上訴審結證稱：劉荃岑向乙○○借錢，帶我過去還錢，伊共還過二次錢（見本院上訴審卷第132頁反面），此雖可證明劉荃岑有欠被告金錢，然卻無法排除被告有販賣毒品予劉荃岑之事。
㈣證人丙○○於被告另案（即臺灣桃園地方法院【下稱桃園地
院】94年度訴字第350號）轉讓第一級毒品海洛因案件之審判期日中經交互詰問結證稱：我告訴國中同學 秦榮輝 需要海洛因毒品，秦榮輝就給我被告乙○○的電話號碼，第一次與被告聯絡是在93年4月中旬。我都是以0000000的電話或手機與被告聯絡。7月5日被抓當日是當天第一次買。1,000元的量一次施打完，7月5日那天說先付給被告800元，欠她200元，被告同意，以前也曾因購買海洛因欠過被告錢，有時也沒還。（見該案卷一第52頁至第56頁）而丙○○對於遭警逮捕當日之經過詳述稱：93年7月5日，我在台北縣土城交流道附近攔計程車，並詢問司機可否先借我800元，當時我想前往平鎮市○○路被告家中購買海洛因，我告訴司機等回到新店時，會連同車資一起還，最後一部女性駕駛之計程車司機答應並讓我上車，後來我們到達被告住處附近，我向該司機借行動電話，打被告0000000的電話與被告聯絡，因無人接通，我又打被告的0000000000號的行動電話與被告聯絡，說明我要拿1,000元的「胖仔」（即海洛因）。該計程車司機借我800元，被告出面將毒品交付給我，我再把800元給被告，之後我說要回新店，司機可能覺得奇怪，將車開到北二高大溪交流道下南興農會前時，她說口渴想下車到檳榔攤買飲料，此時我就在車上施打海洛因，可能司機這時候在檳榔攤以手機報警，我有看見她打手機，之後計程車司機回到車上時，大溪分局圳頂派出所的警察就過來抓我。警察有在現場與該司機溝通很久，我有聽到司機跟警察說在龍岡等語，意思可能是警察希望司機帶他到我購買毒品的現場等語，並就當日以800元去向被告購買毒品的原因解釋謂：因為向計程車司機借1,000元，會比較不願意借，所以我說800元比較借得到，且要跟被告買1,000元的毒品，拿800元，祇欠200元，比較說得過去等語，另證稱：早上、下午或晚上都曾去買過毒品，沒有在凌晨，每次打電話到被告家時，不是被告接聽，就是他兒子甲○○接聽，我只見過被告及她兒子。買毒品時，最多祇在被告住處門口，從未進去過她家，最多到門口，我去她家交易時，有時會碰到甲○○剛好從家裡走出來，有時甲○○會抱著被告養的一隻白色的小狗，曾經與甲○○在電話中交談過，他叫我對他媽媽要客氣，不要說話沒大沒小等語（見同上94年度訴字第350號卷一第52至62頁）。經核證人丙○○之警詢、偵查筆錄均供稱93年7月5日向被告購買毒品海洛因等語，且其稱曾向秦榮輝（丙○○國中同學）抱怨過被告所賣之海洛因不純，東西不好，秦榮輝回說可以不要找被告購買等語（見94年度訴字第350號卷一第56至59頁）。關於抱怨海洛因純度不純一事，恰與劉荃岑之證詞不謀而合。至於當時借住被告家中之古嘉銘（秦榮輝之朋友）證稱：約93年6月間某日，丙○○找秦榮輝調1,000元的海洛因施用，經秦榮輝帶同至被告住處找古嘉銘，古嘉銘、丙○○湊錢後一同出門買毒，二人並在客廳施打海洛因，不久被告及甲○○回來，丙○○針筒拿在手上，被被告發現，經被告責罵，甲○○要丙○○不要對被告大小聲，丙○○與甲○○因而起口角，發生肢體上衝突，甲○○還去拿木棒嚇丙○○，經秦榮輝拉丙○○離開，丙○○揚言整被告母子等語（見同上94年度訴字第350號卷一第85頁至94頁）。證人丙○○就證人古嘉銘、秦榮輝及甲○○三人所述之事加以否認，稱未曾與甲○○發生前述爭執，經令丙○○與證人古嘉銘、秦榮輝等對質，因無證據證明證人古嘉銘、秦榮輝及甲○○有串證之情，則被告辯稱證人丙○○曾遭其子甲○○責罵等情，尚非虛構，參以證人丙○○於本院更㈠審理中亦結證稱：93年7月5日當天，會被查獲施用毒品，是計程車司機在大溪南興農會前檳榔攤報案，當天施用毒品之來源是我坐計程車過去大溪南興農會前，向被告買的，買的方式是先打電話聯絡購買毒品的價格，到的時候，有時候在外面的公用電話打電話跟她說我到了，當天我不確定是用外面的公用電話或是用計程車司機的手機打的，被查獲施用毒品的時候，有找到毒品等語（見本院上更㈠卷第193頁反面至第194頁反面）。於本院審理時亦證稱：「（你於93年7月5日警詢中所言是否實在？你說你吸食的毒品均向大媽之女子購買等【提示並告以要旨】）是的，我當時說的都實在，但是關於大媽的個人資料並不是我提供給警察的。（93年10月18日你在偵訊中所言是否實在？檢察官問你交易時間內容等【提示並告以要旨】當時所言是實在的。（94年4月14日你於桃園地院法官審理時之具結證言，是否實在？【提示並告以要旨】）是的，當時所言是實在的。（97年11月6日本院更一審時，你在本院之陳述是否實在？【提示並告以要旨】是的。（上面所言是否實在？）是的，我講的都是事實。」（見本院98年12月25日審理期日筆錄），查證人丙○○於93年7月5日經警逮捕，係因其搭乘之女性計程車司機報警所致，經檢察官聲請傳喚該女性計程車司機以秘密證人「A1」之方式作證，秘密證人「A1」（年籍詳卷）於原審到院指認其當日搭載者確為丙○○，「A1」並結證詳述其親見之過程謂：當天是幾號我忘記了，是在上午約10時左右，在土城中央路靠近土城交流道附近，丙○○攔我計程車。他問我價錢，上高速公路後他和我聊一下天，說要去找「大姐」拿東西，並要向我借800元，我想已經在高速公路，祇好下高速公路看到警察再看情形，下高速公路後我路不熟悉，只好載他到他說的大溪，都聽他的指示。中間他還向我借手機，他說要打電話給他大姐，電話中聽到他說他快要到了等語。最後車停靠在一個社區，我們在車裡坐約5分鐘，他「大姐」都沒有來，我問他要不要下車去找，他說不要，且此時跟我拿了800元，並說等他到新店後，會連同車資及800元還給我，總共要給我3,000元。約5、6分鐘後「大姐」才出現，他們二個人都沒有說話，那位「大姐」不知從何方向出來的，我看到她靠近我計程車旁邊，從前面走到後面，再從後面走到前面，之後再由前面走到後面，然後就走了。丙○○坐在計程車右邊後面的位置，該「大姐」走靠近右後座的方向，他們二個人沒有說話，丙○○拿錢給那個「大姐」，大姐就走了，我當時我沒有注意看到丙○○拿到東西，但是丙○○說可以開回家，車行至大馬路時，我看到他拿一包類似白色藥包，長約3公分寬約2公分，及針筒出來。我想他有吸毒，吸毒的人會有暴力，我認為我一個女生要載他回新店那麼遠，且等會車又行走在高速公路上，所以才想要報警處理，於是我藉口說肚子餓且要買水，所以就到快靠近高速公路時，路旁一個農會，我停車下去買東西，就在農會旁邊一個檳榔攤報警。我當日見到的「大姐」上半身我看不太清楚，不能確定為當庭之被告，但她身上抱著一隻體型小小的寵物狗，約小手臂長度，品種不清楚，長毛、短毛及顏色我忘記了等語（見桃園地院94年度訴字第350號卷一第149頁至第153頁）。秘密證人「A1」在本院審理時亦結證稱：「（是否在93年7月5日，曾經搭載乘客，在計程車上施用毒品，你報警？）有，靠近土城交流道搭我的計程車說要到龍潭大溪那裡找一位大姐拿東西，坐到一半跟我借錢，說他忘了拿錢，又要坐回去新店，我心想不對，可是人在高速公路，還是把他載到大溪，沿路我想看有沒有派出所，可是沒有看到，所以我就載到他那位大姐的地方，大姐那邊等了一會兒，我問他要不要下去，他說不用，他在車上等就好，本來想說如果他下去我就可以跑，可是他一直等他大姐來，後來一個女生抱了一隻白色的狗，從窗戶旁邊走過去，他就說我們可以回家，那時候我800元已經借給他了，不然我怕我是一個女生危險，所以花錢消災，他拿的東西是白白的，就像古時候人家看醫生包的白色藥包，後來他就拿針出來說他打胰島素叫我不要怕，我說好，然後載他回新店，我沿路看有沒有警察可以讓他下車，結果都沒有，後來快到高速公路農會前，他說顛顛倒倒不好打針，叫我停下來，我說好，我口渴要買水，就那時候我下車，他在車上，我就報警，我還問旁邊的檳榔攤警察局到這裡要多久時間，他說很快，5、6分鐘就到了，所以我心裡放心，因為我有請他下車，可是他不願意，我也說800元不要拿，車錢也不拿，但他要我載他回新店，我一個女生我想還是下車報警，我也沒有去警察局作筆錄，我就回家了，沒想到本案就這樣，那個男生跟大姐去警察局說什麼口供我都不知道。（在這過程之中，有無看到大姐的長相？）頭髮長長、胖胖的，看起來50多歲，穿一件夏威夷衣服，連身的像睡衣一樣。（是否看得到在庭的被告？）對，就是在桃園看的那個。…大姐拿東西給乘客就走了，走過1趟又走回來，錢給他，人就走了。（有無看到大姊拿什麼東西給乘客？）就是我說的白色藥包。（載乘客丙○○過程中有無把自己行動電話借給他？）有…。被告體態差不多，走路的樣子有像，她當時抱1隻狗，白色的，慢慢走，走不快。當天地院也有帶來，那時候我知道白白的，當天地院的時候他兒子放在手提袋裡面被法警抓到，那時候很亂。就是白色，毛毛的，是不是這隻我不確定，只知道白色，不是很大，可以抱在胸前，樣子是一樣的。」等語（見本院上更㈠卷第94至96頁反面），證人即93年7月5日逮捕丙○○之大溪分局圳頂派出所巡佐 田忠華 於原審合議庭到庭結證稱：丙○○是我在圳頂所轄南興農會前巡邏時當場查獲正在施用海洛因之犯罪嫌疑人，我接獲110勤務中心說民眾報案看見有人施用毒品，要我們去查，我抵達時，看到1台計程車停在南興農會前，但沒有看到報案者，我們假裝要簽農會前面的巡邏箱，在簽巡邏箱時我們有看農會裡面有無異狀，看沒有異狀，我們就回頭看那台計程車，就發現丙○○把一根香煙丟到計程車車底下，當時丙○○在該計程車的右後座，我發現後，我就立刻過去，對他盤查，我蹲下身去檢查他丟掉的東西，我發現香煙裡面有摻雜海洛因而搜索車內。計程車司機是女性並自稱是她報案，我問如何發現丙○○，她說她載的那位客人丙○○，身材很壯大，且在車上施用毒品，她會怕，所以才報案等語（見桃園地院94年度訴字第350號卷一第146至148頁）。其於本院上更㈠審理中亦結證稱：「當天查緝的時候，是看到嫌犯把東西往車下丟，有立即把人帶下來把車下東西拿出來，我記得是吸過的香菸。香菸我們有先問他（指證人丙○○）是否他丟棄的，他說是，我們解釋菸的燒灼情形，菸的身體是白色的，沒有一點一點很像受潮的狀況，以正常的菸應該是這樣，可是他的菸外表有受潮的狀況。以我從事這幾年的工作這麼久，直覺裡面有摻東西，他承認裡面有摻東西，我們就帶他回派出所。」等語（見本院上更㈠第94頁、第177頁）。而證人丙○○於本院作證時亦稱：「（你當時【93年7月5日】被查獲時，在計程車上是否有吸用毒品，吸食器具如何處理？）我有施用海洛因，我有用針筒施打也有用香煙吸食，我兩者都有施用。我把注射用的針筒丟在計程車下面，施用後的煙蒂是在車外，當時警察有查獲到煙頭，好像也有查到針筒的樣子，還有海洛因的空袋等。」（見本院同98年12月18日審判筆錄），是證人丙○○所述93年7月5日案發時被警查獲之情節與上開二位證人A1、田忠華所述之情節互核相符，另證人丙○○並描述被告所飼養及懷抱之小狗為「白色長毛的狗，類似吉娃娃，身長不含尾巴約有30公分左右，被告幾乎都是抱在手上，沒有看到那隻狗在地上跑或爬。我知道是長毛的，類似波浪燙，有點捲又不會太捲。」等語，經公訴檢察官發現於原審當庭旁聽被告之子甲○○所帶之包包內即疑似藏有一隻小狗，聲請當庭勘驗。原審合議庭勘驗結果（略以）：小狗是白色的，長毛，有點捲又不太捲，並拍攝相片，測量身長（不含尾巴）約40公分等語（見桃園地院訴字第350號卷一第158至159頁）。證人甲○○亦證稱為其飼養之小狗，平日不在時即由母親（即被告）照顧，為白色「瑪爾濟斯」小型犬（見94年度訴字第350號卷一第158頁），核與證人「A1」、丙○○等所述見過之小狗外型均相符。
至被告辯稱（略以）：我胸口被刺很多刀，到現在都還有傷口（指劉荃岑殺人未遂行為），我怎麼可能把狗抱在胸前，狗有爪子，碰到我胸部會痛云云。經檢察官陳稱：本案剛剛自開庭至閉庭為止，除中間甲○○離庭約10分鐘時間外，其餘甲○○在法庭旁聽期間，均背著一個袋子，狗就裝在袋子內，而甲○○在庭期間，並未聽得該狗之叫聲。另查原審亦曾於審判期日見甲○○至法庭旁聽，發現攜帶有一只方格花紋大提袋情事，經甲○○供稱（略以）：內裝一隻白色「瑪爾濟斯」犬，牠祇要不看到外面就不會叫，連我母親（乙○○）住院時，她全程陪同都不會叫，因為家中無人時牠會亂叫，所以才帶牠出來等語（見原審卷二第155頁）。足見該隻小狗十分乖巧，可以安份待在主人懷中，是即令被告胸口有傷口，一則距93年3月18日受傷之日已近4個月之久，被告早已出院靜養，並非不能抱狗，況且該小狗在法院如此陌生之環境都能溫馴待在提袋內，不發任何聲響，以其如此小且溫順之情狀，應不致在被告懷抱時造成其胸口疼痛。足見丙○○證稱伊於93年7月5日向被告購買海洛因一事確屬真實，殊堪採信。雖丙○○曾與甲○○發生爭執，惟丙○○上開所稱伊於93年7月5日有向被告購買毒品海洛因一事，因有證人「A1」、田忠華之證詞及扣案之證物可相互佐證，要屬真實可採，故難謂證人丙○○曾與甲○○發生爭執，即認其有媾陷被告之動機及行為，至多僅能謂丙○○因決定不為被告隱瞞犯罪事實，而寧願和盤托出實情，始為合理之解釋。
㈤原審共同被告劉荃岑於殺害被告之翌日93年3月19日，經警
於被告住處查獲如附表編號一所示海洛因2大包、1小包、安非他命1包、分裝塑膠袋等物；另於93年7月17日即經警依據丙○○指證，聲請法院核發搜索票，於被告同上住處搜索，扣押如附表編號三所示海洛因9包，及檢出含海洛因成分之分裝器具、塑膠盒及攪拌小匙等物，經原審提示記載此等物品之扣押物品清單，為被告不爭執在卷。惟被告於本院上訴審時針對內政部警政署刑事警察局鑑驗書93年3月21日指紋鑑定，其中指紋編號21部分，其原始勘查紀錄表與事後製作勘察報告紀錄中指紋位置有出入，因而提出爭執，經本院上訴審傳喚當天執行勘查採證警員 何俊才 到庭結證稱：事後勘察採證報告有筆誤，因為勘察紀錄表是最原始的紀錄，勘查報告是事後才寫的，所以我能夠確定事後才書寫的勘查報告有筆誤（見本院上訴卷第186頁反面），另當天執行勘查採證警員 吳孟澤 亦結證稱：指紋的標示的原始勘察報告為真實，以後送鑑的報告有可能筆誤（見本院上訴卷第221頁反面）。因此，自應以原始勘查紀錄表所記載指紋位置為準。此外，被告之辯護人辯稱，現場有9枚指紋不明，而懷疑此與劉荃岑有關，惟剩餘之9枚指紋既經送刑事警察局鑑定，而其鑑定結果為無法比對，因此自無法為有利於被告之認定。㈥被告辯稱：93年3月19日（附表編號一）扣押之海洛因、安
非他命都是劉荃岑帶來要質押借錢的；而93年7月17日（附表編號三）扣押之海洛因為向其租屋之房客古嘉銘所有云云。經查附表編號一之海洛因毒品，係經桃園縣政府警察局平鎮分局至被告遭殺害之住處現場，分別於客廳沙發上之藍色盒子內、房間內床舖上及廚房地上發現而扣押，有平鎮分局拍攝之現場相片在卷可證。且經送請內政部刑事警察局鑑定指紋結果，查無劉荃岑之指紋，反於裝有海洛因包裝袋之藍色盒子及包裝海洛因之塑膠袋上採集到與被告指紋相符之指紋，有內政部刑事警察局鑑驗書、平鎮分局現場勘查紀錄表、指紋卡片等在卷，其上記載所採集足以辨識之15枚指紋中，在藍色盒子及海洛因包裝袋上之編號5、9及21號指紋與被告相符；如該毒品係劉荃岑帶至被告住處，應會或多或少殘留劉荃岑之指紋，雖被告於原審準備程序中辯稱因當日中午劉荃岑前來質押時，其曾摸過該些毒品，而產生被告留下指紋之懷疑，惟被告於原審審判期日證稱：我問過兒子，不給他質押，要劉荃岑全部帶走云云，是依被告所辯，劉荃岑既已將毒品全數帶走，毒品又怎會留在現場？如謂劉荃岑刻意留在現場欲嫁禍被告，又怎會在其留下毒品時，不遺留自己指紋於包裝袋上，而僅保存清晰之被告指紋？據被告證稱係伊裝死而未昏迷，見到劉荃岑將其房內金錢搜括一空，卻未陳述劉荃岑曾於毒品包裝袋上刻意按捺被告指紋之不合理舉動，輔以劉荃岑稱其將房內海洛因均拿走施用之證詞，可以推知，劉荃岑應無刻意遺留海洛因於現場之舉止，此可自扣押毒品有部分係在客廳沙發藍色盒子內查扣，劉荃岑無從發現而帶走，更足以證之。是合理之推論為：該等海洛因確屬乙○○所有，至乙○○所辯當日劉荃岑係前來取回放在其家中之手機云云，此核與乙○○於警詢、原審準備程序中均未稱劉荃岑係來取回手機，及依劉荃岑0000000000門號之通聯紀錄，於93年3月18日當日下午3時許至晚上7時許，仍有於桃園縣八德市○○街附近（即劉荃岑住處附近）撥打電話之紀錄（見原審784號卷二第27頁）相對照，足見劉荃岑之手機根本未留在乙○○家中，被告所辯顯不足採。而附表編號三之海洛因共計9包，雖證人古嘉銘於另案（即桃園地院94年度訴字第350號）證稱：因為北上工作，93年1月開始住在被告家中，有打契約，月租2,500元，租1個房間，被告家祇有二個房間，是租甲○○的房間，甲○○與母親乙○○睡一間，（被告該住處有幾個房間？）我剛去租時，被告被人殺傷，她常不在，只有我在。我都是早上7點之前出門，回來約晚上7、8點。我有施用海洛因，警察搜索扣到的9包海洛因都是我的，在我的房間搜索到6包，在被告的房間搜索到的3包，是我施打完剩下的，我有時會跑去被告房間睡等語（見94年度訴字第350號卷一第68至71頁）；因證人古嘉銘所述與先前於偵查中所述不一致，該案公訴檢察官亦執偵查中之證述筆錄質疑證人證言之可信性，經詳核證人古嘉銘於93年12月16日之偵查程序中向檢察官具結之證述稱：在被告家住一年多，她知道我的姓名，我們有打合約，現場扣到的海洛因是我的，我向綽號 阿輝 之男子買回來，分成3包等語。經檢察官告知現場查扣不祇3包毒品，並且數次請證人確定證人之毒品有幾包，證人仍堅稱「3包」，並稱「搜索時我不在家，不曉得是誰的」等語（見93年度偵字第11819號卷第66至68頁）。互核證人之證言，對於租住之起始時間、及查扣屬其所有之毒品數量，明顯前後不符，而證人古嘉銘亦因其犯有刑法第168條偽證罪，遭臺灣桃園地方法院以96年度訴字第483號判決有罪在案，有上開判決附卷可稽。又查證人古嘉銘及被告雖均堅稱有簽訂租賃契約，惟自始至終均無人提出契約為據，且被告與其子甲○○住在僅有二間房間的屋子，卻出租其中一間予他人，母子必須住在一間房間，睡在同一張床上，甚不合常情。再被告、甲○○於93年7月17日遭搜索當日之警詢筆錄，雖均載扣案毒品為「 阿民 」（ 阿明 ）所有，惟即令以古嘉銘所述最近之開始承租時間，93年1月間起，距離93年7月17日已有7個月之久，焉有房間租給房客7個月，且訂有契約之情形下，仍不知道房客姓名，甚至連「銘」字用語，還分別使用「民」及「明」之理，且二人之警詢筆錄均未稱「阿民」（阿明）為其等房客。末查93年3月18日，劉荃岑係於夜間11時至被告住處殺害被告，當日古嘉銘為何不在現場？又本案之陳述中，不論被告或甲○○之審判外或審判中陳述，均未提及古嘉銘仍租住於其等住處，並且經警採集之指紋，不論房間各處或海洛因毒品包裝袋上，亦未發現古嘉銘之指紋；綜上所述，證人古嘉銘之證詞顯不足採。是扣案毒品均屬被告所有，應堪證明。據劉荃岑證述屬被告所有之扣案如附表編號二之海洛因毒品，基於前述，亦堪採信。被告之辯護人於本院稱應將扣案如附表編號一①、二①之海洛因送鑑定以查明二者之純度是否相符，如為不同純度海洛因，即可證明上開海洛因與被告無關云云；但查劉荃岑供稱：拿走的海洛因毒品，是在一個位於中壢的「賓士」汽車旅館施用，發現小包裝的海洛因純度很差，大包裝未分裝的純度很好，就將小包、大包全部混在一起，被查獲當時所扣得之海洛因（毛重3.8公克），就是施打剩下的海洛因等語（見原審784號卷三第66頁）。可見上開原來放在被告住處遭劉荃岑取走之海洛因純度已有不同，更因劉荃岑將之混合，其純度更有差異，況上開扣案之海洛因已有鑑定報告書在卷可參（見後述），已無再鑑定之必要，且扣案海洛因之純度不同，乃是被告有摻入糖粉之故，其純度自有不同，是上開扣案之海洛因純度不同，顯不為被告有利之認定甚明。扣案如附表編號一至三之海洛因毒品，經法務部調查局鑑定結果，確認係第一級毒品海洛因，有法務部調查局調科壹字第080007756、000000000、000000000號鑑定通知書各1件，分別附卷足證（見原審784號卷一第169、170頁、94年度訴字第350號卷一第30頁）。又扣案如附表編號三之分裝器具1組（即附表編三之③），經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，確認分裝器具（內含鐵蓋、塑膠盒、塑膠攪拌匙）上沾有之少許粉末殘渣係第一級毒品海洛因，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940003696號檢驗成績書1件，在卷可稽（見桃園地院94年度訴字第350號卷一第27、28頁）。
㈦按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，凡持有
、移轉、販賣者，均構成犯罪，且其刑度甚重，被告倘非意圖牟利，豈有甘冒刑罰重典而交易毒品之理？再者，販賣毒品行為（包括第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命或其他類別的管制毒品），並無一定公定價格，反而係隨毒品市場的供需變動而生浮動價格，因非公然交易，無論瓶裝或紙包或其他類型包裝，均可任意分裝增減重量、份量，每次買賣價格亦各有程度上的差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度之各種風險評估，而有各種不同價格標準。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加入不同成分的物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則無二致，此乃販賣毒品者，其圖取利得所為縱深、橫淺的具體考量所致，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難查得實情；職是之故，證人就細節部分雖因記憶因素而陳述略有差異，即使偵辦機關未能查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，可確認並未牟利者外，尚難執此遽認並無營利意圖而認非法販賣證據尚有未足，導致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，有失情理法之平。本件被告於本院自承：「（海洛因為何要加入一些糖粉？）我聽我們用藥的人講，放一些糖粉進去純度不會那麼高，也就不會花那麼多錢購買…（那些糖粉是你加的嗎？）賣我海洛因的人，如果我說要加的話，他們就會幫我加，加的比例我不清楚，我們去拿的時候，他們會叫我試一下，如果我覺得可以的話，就行了，如果不好的話，他就會少加一點。」（見本院98年10月13日準備程序筆錄），且證人劉荃岑於原審亦證稱：「（你知道他賣海洛因有摻糖粉，為何還繼續向他買？）我剛認識他時候，她賣我的不會那麼差，後來發現有摻糖，有跟她反應過，她應付我兩句，之後拿的會純一點，但後來又變的不純了…。（知道有摻糖為什麼不跟她索回差價？）因為我買的是粉末根本不知道糖跟海洛因的比例，一定要施用才會知道，我如果發覺純度很不好，我是會跟她反應，但是她也不是每次成分都很差，時好時壞，壞的多。」（見原審784號卷三第64至65頁）等語明確，而劉荃岑於93年3月18日在被告家中取走， 嗣經警 於93年3月20日在其身上查獲之毒品海洛因一小包連袋重3.8公克，經鑑定海洛因純度為
15.24%，而經警於93年3月18日被告遭殺害當日在其住處查獲之二大包、一小包第一級毒品海洛因連袋重共6.8公克，經鑑定後海洛因純度為30.26%，有鑑定報告書附於原審卷一第169、170頁可參，是扣案之毒品在被告分裝販賣之前純度較高，分裝後供販賣用者純度較低，足證劉荃岑所言被告販賣之第一級毒品海洛因純度不佳非虛，證人丙○○亦抱怨被告販賣之第一級毒品海洛因不純（見桃園地院94年度訴字第350號卷一第58頁），可見被告係將海洛因摻入「糖粉」以減少毒品純度、增加毒品分量後，再予以分裝出售，即使被告嗣後以成本價販出，該海洛因成分既已摻入他物，純度降低而分量加多，被告已可從此增加之分量牟得利益，至為灼然。本件被告雖否認犯行，致無從自其供述查悉利得為何，惟就證人劉荃岑、丙○○之證述，且無其他跡證足認被告係按同一價量委買或轉售，是被告交付第一級毒品予劉荃岑、丙○○，並收受2,600元（500＋300＋1,000＋800）之事實，係基於牟取利潤之營利意思，顯有營利之事實甚明。因之被告有營利意圖暨獲有利得，已無疑義，又被告是於93年3月18日早上某時、下午1時許及晚上6時許，在其桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號住處，各以500元、300元及1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因各一小包予之 劉荃芩 、於93年7月5日以800元販賣第一級毒品海洛因一小包予丙○○，則被告因販賣第一級毒品海洛因之所得總計為2,600元。綜上，被告犯行明確，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施
行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。本次法律變更，比較時應就罪刑有關之未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前以一罪論，並加重其刑二分之一，修正後被告之數次犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除連續犯雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告行為時之刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。而95年7月1日施行之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。本件被告為故意犯，不論依修正前或修正後之刑法第47條累犯規定要件，均構成累犯，並無有利或不利之情形。關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，參諸最高法院95年度第21次刑事庭會議意旨，應逕適用現行法規定。修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑。」，修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」；修正後刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，惟併科罰金部分，並無減輕之適用，仍應依法加重之；經比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告等，自應適用舊法。經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後刑法有關累犯、連續犯、連續犯加重、死刑、無期徒刑加重減輕、酌量減輕其刑之規定，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之刑法第47條、第56條、第59條、第64條、第65條之規定論處。至有關褫奪公權之宣告，因係從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較。（參見最高法院95年第8次刑事庭會議）㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級
毒品既遂罪。其販賣毒品海洛因前後持有海洛因毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟法第267條定有明文。本案經起訴後，被告連續販賣毒品海洛因予丙○○之犯行（如附表編號三所查獲之犯行），檢察官復於94年2月4日另以被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌提起公訴（桃園地檢署93年度偵字第11819號），繫屬桃園地院94年度訴字第350號刑事案件審理，該案嗣經該法院判決公訴不受理，本案經調查證據結果，認經起訴部分與後訴之桃園地院94年度訴字第350號案件部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，是起訴效力及於該部分犯罪事實，經原審於審判期日告以被告起訴所及之範圍，一併調查證據審判，則被告該案所為與本案起訴販賣毒品所為，屬連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。又被告曾因違反廢止前麻醉藥品管理條例案件及藥事法，分別判處有期徒刑，定執行刑6年6月，於89年2月9日縮刑期滿執行完畢，有被告全國前案紀錄表一件可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，惟本刑為無期徒刑之以上之罪，不得加重，故僅就其中罰金刑部分，依法加重其刑。再刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之；刑法第56條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重並酌量減輕其刑。（參照最高法院46年度台上第935號、30年度上字第537號判例意旨）是刑法第59條係賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕毒品流入社會之途，著重煙毒來源之截堵，以求根絕禍害而定；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量，而本案被告本身尚非屬長期、量多販賣毒品之中、大盤商，其雖有販賣毒品之行為，惟其販賣毒品之次數僅4次，販賣對象僅有二人，販賣毒品海洛因之數量尚微，販賣毒品所得僅有2,600元，核其犯罪情節，當非中、大盤毒梟者可資等同併論，是其販賣毒品海洛因之犯罪行為，對社會危害程度尚非異常重大，雖科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，故以被告犯罪之情狀衡之，顯堪憫恕，本院認如量處法定最低度刑無期徒刑，依一般國民之法律情感，猶嫌過重，考量本案情輕而法重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑而判處如主文所示之刑。
㈢證據能力部分：
⒈共同被告及證人審判外、審判中陳述部分：按被告或共犯之
自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條亦有規定，並於同法第159條之1至第159條之5，明定傳聞法則之例外規定，為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，故證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合刑事訴訟法第159條之5之同意性要件外，必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，證人、鑑定人於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人、鑑定人在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。即審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，且該被告之詰問權已獲得確保，即應符合刑事訴訟法第196條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力，至於審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合同法第248條第1項規定，以被告之對質詰問權，於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。公訴檢察官將非共同正犯性質之被告乙○○及原審共同被告劉荃岑2人，共同偵查合併提起公訴，渠二人雖非共同正犯，惟程序上為共同被告，原審共同被告劉荃岑雖坦承犯行，惟其自白之陳述，其中不利於乙○○部分，不論審判中或審判外之陳述，就被告乙○○而言，屬被告以外之人，本質上為「證人」，依刑事訴訟法第287條之1、之2之規定，及大法官第582號解釋意旨，應分離調查證據程序，將共同被告列為證人之地位，行調查證據之交互詰問等程序，且原審共同被告劉荃岑於警詢及偵查中所為不利於被告乙○○之陳述，就被告乙○○而言，屬「傳聞證據」，除被告、辯護人對於該等陳述同意或不爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5「同意性」及「相當性」意旨，認有證據能力外，因偵查中檢察官並未保障被告乙○○對證人劉荃岑陳述之質問權，劉荃岑又係本案重要證人，其警詢筆錄因不符傳聞法則之例外規定，本無證據能力，至偵查中雖經具結之陳述筆錄，依前述保障被告憲法上對質詰問權之證據法則，該偵訊筆錄，於程序上符合「顯有不可信之情況」外，應認無證據能力。是公訴檢察官既無法提出劉荃岑審判外之陳述筆錄為證據，自僅得分離調查證據程序，傳喚證人即原審共同被告劉荃岑（被告販賣海洛因毒品予丙○○部分，法院依職權認定有裁判上一罪關係，丙○○亦應傳喚到庭結證），藉此等證人到庭具結並接受詰問之法定調查證據程序，被告乙○○之對質詰問權即得延緩至審判程序獲得確保，而無受侵害之虞，前述警詢、偵查筆錄自亦藉由前審踐行法定調查證據之程序，因而取得證據能力。⒉扣案如附表編號一、二、三所示之物：本案搜索、扣押如附
表編號一、三所示之海洛因毒品及其他器具等物，均係司法警察（官）持法院核發之搜索票，搜索扣押所得；如附表編號二所示之海洛因毒品及現金係逮捕劉荃岑時所為附帶搜索所扣押之物，均有證據能力。
⒊法務部調查局於審判外就扣案海洛因毒品之鑑定通知書、及
內政部警政署刑事警察局於審判外就如附表編號一所示海洛因包裝袋上採集指紋之鑑驗書及行政院衛生署桃園療養院之精神鑑定報告書部分：查被告、辯護人對於檢察官所提出，由法務部調查局於審判外就扣案疑似海洛因毒品之物，所為確認係海洛因毒品之鑑定通知書，及內政部警政署刑事警察局於審判外就如附表編號一所示海洛因包裝袋上採集指紋之鑑驗書，上有被告乙○○及其子甲○○之指紋，均未爭執其證據能力，又形式上並查無該等鑑定報告書、鑑驗書有明顯違法或違反論理法則之處，是依據刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意性」、「相當性」之傳聞例外法理，該等證據文書自具證據能力。
⒋原審依職權選任內政部刑事警察局為鑑定機關，經該局委請
桃園縣政府警察局為鑑定機關，鑑定被告乙○○、原審共同被告劉荃岑之陳述有無不實之鑑定書：
⑴所謂測謊之鑑定，尤其對於被告之鑑定，因為涉及被告之意
思自主自由，且有牴觸「不自證己罪」之嫌，是其證據能力向來備受爭議。惟測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因身體內部心理變化，身體之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、增加流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。所謂「測謊」之偵查作為，或法院依職權調查證據之措施，應屬五大法定證據方法中之「鑑定」證據方法。最高法院92年台上字第3822號判決闡述甚詳，且認機關之鑑定報告，形式上符合以下基本要件，即具證據能力：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；㈢測謊儀器品質良好且運作正常；㈣受測人身心及意識狀態正常；㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。
⑵原審進行此鑑定之調查證據程序前，均詢問被告乙○○、原
審共同被告劉荃岑之意見，二人均表示同意，且二人至鑑定機關時，曾簽下同意鑑定之同意書；又鑑定人 王添璟 係任職桃園縣政府警察局，曾受內政部刑事警察局之測謊專業訓練，且有一定之實際鑑識經驗，是鑑定人具專業訓練與相當之經驗，尚無疑問；又查無證據證明測謊儀器受損或不良；且受測二人均為身心及意識正常之人，亦無證據證明其等在受測當日有不正常之身心狀態；此外，更無證據證明有外力干擾受測當日之情。是本件鑑定報告既符合前述最高法院所設嚴格之前提要件，應具證據能力，當無疑問。惟就被告乙○○之測謊結果為「無法鑑判」，有桃園縣政府警察局94年7月27日桃警刑字第0940048767號函所附鑑定書1件在卷足證，是就被告之陳述部分，既無從鑑判所言是否屬實或不實，故不援為證明使用。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例
第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月中旬某日起，至同年3月17日止（不包括93年3月18日當天所販賣），在其桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號住處，連續販賣第一級毒品海洛因予施用海洛因成癮之劉荃岑。因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。公訴人指訴被告此部分連續販賣第一級毒品海洛因予劉荃岑之犯行，無非係以劉荃岑之指述為主要之依據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；其次，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀寬典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。（最高法院94年度台上字第2033號裁判要旨參照）㈢查證人劉荃岑於警詢陳稱：伊從1月中旬開始跟被告購買海
洛因，剛開始1、2天買1次，後來是每天跟她買，購買幾次伊記不得了，金額有100元、200元、300元、500元到1千元都有等（見93年度偵字第4506號卷第17頁反面），於偵查中證稱：一月份染上毒癮後，每天皆有施用，幾乎每天都跟被告買，金額不等（見93年度偵字第4506號卷第68頁），又於偵查具結稱：93年年1月中旬開始，最後1次是3月18晚上，伊常常跟被告買海洛因，次數太多已經記不清楚究竟多少次，每次都是幾百元到幾千元不等的價錢等（見93年度偵字第4506號卷第94頁），於原審結證稱：於台東戒治時，經人介紹認識乙○○，約距殺害乙○○當日半年前起，開始向乙○○購買海洛因毒品，在乙○○位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號之住處。93年1、2月份時，幾乎每天都跟她買，從幾百元到1,000元不等，大概都是早上6、7點要上班前先打她家電話0000000的電話，跟她買，到她家門口跟她交易，大部分都買1,000元。92年間則是2、3天買1次等語（見原審784號卷三第63、67頁），於本院上訴審證稱：每次向乙○○購買毒品一天之內2、3千，最少約幾百元（見本院上訴卷第127頁）；則證人劉荃岑對於被告販賣海洛因之價錢、頻率所述，於警詢、偵查、原審、本院中所為之陳述並不完全相符，是否真實，已非無疑，且查除其反覆不一之片面指述外，並無其他任何補強證據足資證明被告確有此部分之連續販賣毒品海洛因之犯行。此外，復查無任何積極證據，足認被告確有公訴人所指此部分之連續販賣毒品海洛因之犯行，惟因公訴意旨認被告此部分行為，與上開認定被告販賣毒品海洛因有罪部分犯行，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣被告另於桃園地院94年度訴字第350號一案中之部分事實，
涉嫌於93年4月中旬某日起93年至7月4日止，在其前述住處或於當日相約之桃園縣某地點，自4月中旬至5月中旬，平均1星期1次，6月30日至7月4日止，每日1次，均以1包1,000元之代價，與其子甲○○共同連續販賣海洛因毒品予丙○○；證人丙○○於警詢時證稱：伊所吸食之毒品均是向乙○○購買，每兩天以1,000元之價格購買0.2公克，已連續向她購買3個月（見93年度偵字第11819號卷第17頁正、反面），於偵查中具結證稱：伊是93年6月初到7月初在乙○○家向其購買海洛因，都是先打她家電話0000000電話，告知要買500或1千，見面後在她家門口交易，平均1星期交易2至3次（見93年度偵字第11819號卷第58頁），而丙○○於桃園地院94年度訴字第350號轉讓海洛因毒品案件之審判期日中經交互詰問稱：我告訴國中同學秦榮輝需要海洛因毒品，秦榮輝就給我被告乙○○的電話號碼，第一次與被告聯絡是在93年4月中旬。我都是以0000000的電話或手機與被告聯絡。購買的次數，前1、2個月約1星期1次，6月底7月初約1天2次，至少要1次，每次向被告買最少500元，最多1,000元，曾經買過2,000元，但幾乎都是買1,000元。從4月中到5月中，有4個星期，應該是買4次，每次1,000元。接下來我戒了一段期間，到6月底又開始用，從7月1日到7月5日每天都去向被告買，幾乎都是以向計程車司機借錢的方式購買，甚至有時還沒有還計程車司機的錢。6月底開始，每天都是買500元或1,000元，有時1天買2次，6月底開始每天去，但不記得去2次是何時開始，去2次的超過2天至少3天這段期間有買500也有買1千，前面4次有1次是2千元，買500元比較多，但不記得幾次，約3分之2次是500等語（見94年度訴第350號卷一第56至66頁），於本院更㈠審時結證：伊向乙○○買毒品1次買500到1,000元（見本院上更㈠卷第195頁）；因丙○○於警詢、偵查、原審、本院之陳述並不一致，是否真實，已非無疑，且除其反覆不一之指述外，並無其他任何補強證據足資證明被告有此部分犯行，惟就被告此部分行為，因未經起訴，故無諭知無罪之必要，併此敘明。
四、原審以被告事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟：㈠原審判決後，刑法於94年2月2日公布修正第47條、刪除第56條等規定，並於95年7月1日施行，原審未及依刑法第2條及最高法院95年度第8次刑庭會議決議，予以新舊法比較，尚有未妥。㈡原扣案之塑膠夾鏈袋2個、攪拌棒1支等物（見93年度偵字第11819號卷第13頁），其上雖有殘留不明粉末，惟遍查全卷，原審未將上開物品送相關機關為檢驗，且無證據證明塑膠夾鏈袋2個、攪拌棒1支等物係為供本件犯罪所用之物，況上開塑膠夾鏈袋2個、攪拌棒1支業已遺失，有桃園縣政府警察局平鎮分局97年2月21日平警分刑字第0976005742號函附之職務報告在卷可稽，原審逕自認定該殘留不明粉末為海洛因，予以沒收銷毀之，於法未洽。㈢又甲○○被訴與被告乙○○共同販賣毒品海洛因部分，業經本院以98年度上訴字第398號判決無罪確定，有上開判決附卷可稽，原審認被告與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，共同連續販賣海洛因，論以共同正犯，亦有未當。㈣販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決事實欄雖記載被告意圖營利，共同連續販賣海洛因，惟理由並未說明其認定被告有營利意圖所憑證據及得心證理由，自有未合。㈤原判決主文諭知扣案附表編號二所示之海洛因，應予沒收銷燬；並於理由說明其所憑依據，惟原判決事實欄就扣得附表編號二所示之海洛因，及該海洛因與被告所犯販賣第一級毒品罪有關等情，則未為記載，致原判決諭知沒收銷燬及理由說明，失其事實根據。㈥原審認被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年1月中旬某日起，至同年3月18日下午止，在其桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號住處，連續販賣第一級毒品海洛因予施用海洛因成癮之劉荃芩。另於同年4月中旬某日起，至7月4日止，在其前述住處或於當日相約之桃園縣某地點，於4月中旬至5月中旬，平均1星期1次，6月30日至7月4日止，每日1次，均以1包1,000元之代價，共同連續販賣海洛因毒品予丙○○等，惟證人劉荃岑及丙○○對被告此部分犯行前後所述並不相符合，且查除伊等反覆不一之片面指述外，並無其他任何補強證據足資證明被告確有此部分之共同連續販賣毒品海洛因之犯行，原判決認定被告共同連續販賣海洛因予劉荃岑之時間為93年1月起至3月18日止次數：自93年1月1日起至93年3月17日止，共77日（93年1月份為31日、2月份為29日、3月份17日；31+29+17=77），每2日1次，共38次，共同連續販賣海洛因予丙○○之時間為93年4月中旬至5月中旬1個月，以及6月底（6月
30日）至7月4日之次數為：4月中旬至5月中旬，1星期1次，共計4次；6月30日至7月4日，每天1次，共計5次等，均構成共同連續販賣第一級毒品，尚嫌未洽。㈦稽之卷內資料及原判決理由說明，劉荃岑係於「93」年3月18日持刀刺殺被告，原判決事實欄卻記載為「94」年3月18日；丙○○應係於「93」年7月5日，向被告購買1包海洛因，隨即為警查獲，原判決事實欄卻記載為「94」年7月5日；警方應係於「93」年7月17日，搜索被告上址住處，並扣得附表編號三所示之海洛因、塑膠夾鏈袋、分裝器具等物，原判決事實欄卻記載為「94」年7月17日，原判決事實認定與理由說明不相一致，亦與卷內資料不合，亦有未合。㈧毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。犯販賣第一級毒品罪，倘有法定加重其刑之事由，其中法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，固不得加重，惟併科罰金部分，仍應依法加重之。原判決說明被告犯販賣第一級毒品罪，應論以連續犯及累犯，惟其法定最低本刑為無期徒刑，依法不得加重，而未就罰金刑部分，依法加重其刑，尚有未洽。㈨毒品外包裝用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供犯販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；如毒品之包裝黏著物與毒品無法分離，則應依同條例第18條第1項前段之規定，諭知併同毒品沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，應優先適用。原判決說明附表編號一至三所示之海洛因，係第一級毒品；海洛因之包裝袋及殘留海洛因之分裝器具，與海洛因甚難分離，且予以分離耗費過鉅，應一體視為海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，一併諭知沒收銷燬，則原判決究係適用毒品危害防制條例第18條第1項前段或第19條第1項之規定，就海洛因之包裝袋及殘留海洛因之分裝器具，諭知沒收銷燬，即有欠明。又原判決說明附表編號一所示之分裝塑膠袋、『塑膠夾鏈袋』、『攪拌棒』；編號三所示之塑膠夾鏈袋，認係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知沒收，核有不當。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，固無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分均撤銷改判。爰審酌被告以營利意圖，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展；另審酌被告本件毒品犯罪之目的、手段及所生危害，犯罪後於偵查、審判中均否認販賣犯行，並提出古嘉銘為涉嫌偽證之證言，妨害司法公正之犯後態度等，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且依被告之行為性質，認有褫奪公權之必要，併應依法宣告褫奪公權5年。查扣案如附表編號一至三所示第一級毒品海洛因及其包裝袋及殘留有海洛因之分裝器具等物（即附表編號一①、編號二①、編號三①③所示之物），認海洛因毒品為管制之違禁物，餘物因與毒品甚難分離，且分離需費過鉅，應與海洛因毒品一體視為海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知均沒收銷燬。並對扣案如附表編號一③之分裝塑膠袋1個，編號三②之夾鏈袋80個，認係供犯罪預備之物，屬被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收。被告販賣海洛因毒品所得2,600元，雖未扣案，然係因販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並認附表編號一②之安非他命一小包（8.4公克）、編號二②之1,000元，雖屬乙○○所有，但二者與本案無關，爰不在沒收銷燬或沒收之列。
五、末查，檢察官以與被告轉讓第一級毒品犯嫌，經桃園地院以94年度訴字第350號一案審理後，認與本案有連續犯裁判上一罪關係，而就該案判決公訴不受理；檢察官另以被告乙○○轉讓海洛因毒品予張美珍之犯嫌部分併案（即桃園地檢署94年度偵字第5723號）；惟被告該部分犯行係經檢察官以「轉讓」毒品罪為由併案，而法院從未經準備或審判程序，檢察官對此亦未指出其證明方法及聲請調查證據，就檢察官及法院而言，此部分之併案及審判範圍未明，就被告而言，因併案意旨書未送達被告，被告無從得知偵查機關欲擴張其原起訴之範圍，而本案公訴檢察官亦未主張此併案部分變更法條為「販賣」毒品罪嫌。是以，既與本案起訴所及之犯罪事實，形式上之罪名不同，程序上尚未經確定列入起訴及審判範圍，基正當法律程序之意旨，應保障被告程序上之利益及實體法上之權利，因不屬本案起訴及審判之範圍，與本院審判之本案無關，本院不宜處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、第47條、第59條、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年1月15日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年1月15日【附表】
┌──┬──────┬──────┬─────────┬──────┐│編號│查獲時間│查獲地點│扣案物品│備註│├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│1│93年3月19日│桃園縣平鎮市│①海洛因2大包、1│安非他命與本│││下午6時22分│東安里龍南路│小包（共9包，合│案無關，海洛│││許│406巷23號│計淨重6.58公克，│因為供販賣之│││││空包裝重2.10公克│物，分裝塑膠│││││，人工鑑別編號：│袋為販賣預備│││││000000000號）。│之物。│││││②安非他命1包（含││││││袋重8.4公克）。││││││③分裝塑膠袋1個。││├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│2│93年3月20日│桃園縣八德市│①海洛因1包（淨重│海洛因為供販││││榮友一村6號│3.23公克，空包裝│賣之物，千元││││（劉荃岑身上│重0.64公克，人工│紙幣為乙○○││││扣案物品）│鑑別編號：080007│所有。│││││538號）。││││││②新台幣紙幣1,000││││││元。││├──┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│3│93年7月17日│桃園縣平鎮市│①海洛因9包（合計││││下午5時許│東安里龍南路│淨重0.77公克、空│││││406巷23號│包裝總重1.99公克││││││，人工鑑別編號：││││││000000000號）。││││││②夾鏈袋80個。││││││③分裝器具1組（含││││││鐵蓋1個，檢出海││││││洛因及甲基安非他││││││命成分；塑膠盒一││││││個，檢出海洛因成││││││分；塑膠攪拌匙2││││││支，檢出海洛因成││││││分；檢驗成績書：││││││0000000000號）。││└──┴──────┴──────┴─────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。