裁判字號：最高行政法院94年判字第1678號判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：巷道爭議
最高行政法院判決
94年度判字第01678號上訴人臺南縣政府代表人己○○訴訟代理人 楊丕銘 律師被上訴人丁○○
丙○○甲○○乙○○戊○○上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國93年2月27日高雄高等行政法院92年度訴字第1128號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人所有坐落台南縣永康市○○○段146之5地號土地為現有巷道（下稱系爭巷道），惟都市計畫○住○區○○○巷道東與烏竹街連接，西與烏竹街152巷及龍橋街相交接，形成不對稱之四線交叉路口，造成交通事故頻繁，危及人車安全。且毗鄰地形成三角畸零狀，區塊不整，交通動線過於密集零亂，將造成都市計畫發展之阻礙，目前替代道路已興闢完成，系爭巷道已無通行必要，應予廢止。經陳請上訴人廢止，上訴人竟以92年4月15日府城都字第0920060926號函否准，顯屬違法，訴願決定未予糾正，亦屬違法等語。求為撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人作成廢止系爭巷道之處分之判決。
二、上訴人則以：系爭巷道寬11.3公尺，加上兩邊側溝，為一公共設施完整之巷道，且為該地里民進出縱貫公路，高速公路之主要巷道，不應廢道，上訴人且已將系爭巷道內被上訴人所有土地之住宅區編定納入都市計畫通盤檢討。否准廢止系爭巷道，並無不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）被上訴人向上訴人申請廢止系爭巷道，上訴人於92年3月6日以府城都字第0920023777號公告廢止，公告期間有永康市烏竹里辦公處及里民 陳壬子 等119人提出不得廢道之陳情書，上訴人審核後，以系爭巷道為一公共設施完整之現有巷道，且為該里民進出縱貫公路、高速公路之主要巷道為由，乃於92年4月15日以府城都字第0920060926號函否准。
（二）系爭巷道應否廢止，依司法院釋字第255號解釋意旨，應視該巷道有無繼續供公眾通行必要判斷之。而上訴人主張系爭巷道有繼續供公眾通行之必要，無非以該巷道為一公共設施完整之現有巷道，且為烏竹里里民進出縱貫公路、高速公路之主要巷道為由。查系爭巷道之土地係位於高速公路永康交流道特定區計畫案範圍內，被上訴人所有土地經編為住宅區，該都市計畫之主要計畫及細部計畫均已公告確定，即應依其計畫實施，系爭巷道及附近烏竹里里民之土地均屬此一都市計畫範圍，各該土地所有權人對系爭巷道之土地編為住宅區用地，並無爭議，當認渠等主觀上已有系爭巷道土地於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，該巷道已無繼續供公眾通行必要之認知，是於系爭巷道附近計畫道路均開闢完成，上訴人為本件廢止巷道之公告時，該烏竹里里民再爭執系爭巷道有繼續供公眾通行之必要，實難遽採。
（三）又系爭現有巷道寬度9.4公尺（不含邊溝），南側與烏竹街（寬度10.4公尺，不含邊溝）交岔，北側與龍橋街（寬度9.4公尺，不含邊溝）、烏竹街152巷（寬度7.1公尺）形成三岔路口，南側與龍橋街相距約30公尺，系爭巷道與龍橋街往北均可通往台一線省道，其東側鄰地建有金和不銹鋼工廠，該工廠正門位於烏竹街152巷，並留一側門由系爭巷道進出，該巷道西側鄰地則建有平房數棟，各該房屋大門均面向龍橋街，由龍橋街出入。是居住於系爭巷道以南之居民，即可利用龍橋街或烏竹街152巷通行至台一線省道，並無因系爭巷道被廢止而無法對外通行之情形，且其東側之不銹鋼工廠前門可由烏竹街152巷進出，後門則可由烏竹街出入，亦不因系爭巷道被廢止致影響其對外通行。
（四）系爭巷道之廢止僅影響該地里民通行之習慣與便利，並不影響對外聯絡與通行，即難謂有繼續供通行之必要。
至於依系爭巷道指定建築線而建造金和不銹鋼工廠，並不因廢止系爭巷道致影響其對外通行，已如前述。是系爭巷道於附近計畫道路供通行後，已無繼續供通行之必要。上訴人未斟酌上述情況，遽依台南縣建築管理自治條例第6條第1項規定，否准廢止系爭巷道，即屬無據，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人作成廢止系爭巷道之處分，為有理由，應予准許等情，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院判斷如下：
（一）按「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」為司法院釋字第255號解釋在案。
（二）準此可知，都市計畫範圍內原供通行之道路，未經都市計畫規劃為道路者，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，始無繼續供通行必要而有廢止之可言。若計畫道路尚未全部開闢完成，非計畫道路有繼續供公眾通行必要，主管機關不得廢止之。又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分，而應判命主管機關遵照其判決之法律見解對於人民作成處分（參考行政訴訟法第200條第4款）。
（三）查系爭巷道為都市計畫範圍內之非計畫道路，包括被上訴人所有坐落台南縣永康市○○○段146之5地號土地在內，被上訴人申請上訴人作成廢止之處分，上訴人以系爭巷道為一公共設施完整之現有巷道，且為當地烏竹里里民進出縱貫公路、高速公路之主要巷道，認有繼續供公眾通行之必要而否准等情，為原判決確定之事實。可知上訴人否准廢止系爭巷道，應斟酌有無繼續供公眾通行必要，非無判斷餘地。乃原判決並未審認上訴人之判斷已無餘地之情形，自為判斷，依被上訴人之聲明，判命上訴人作成被上訴人所申請內容即廢止系爭巷道之行政處分，參考前述說明，尚有未合。
（四）又查原判決認定系爭巷道附近之計畫道路均已開闢完成，使系爭巷道南與烏竹街交岔，北與龍橋街及烏竹街152巷相會，南端與烏竹街交岔處距離龍橋街約30公尺，龍橋街往北可通往台一線省道等事實，雖據現場履勘，製有勘驗筆錄，並有現況圖及現場照片附卷為證。然而計畫道路究屬何者，已開闢完成之證據何在，未見原判決說明。上訴人在原審抗辯龍橋街計畫道路寬度為12公尺，現況寬度不一，尚未全部開闢完成，猶比系爭巷道狹窄，且烏竹里對外聯絡之主14號計畫道路尚未完全開闢各情，如果屬實，則不待計畫道路開闢完成以供公眾通行，即廢止系爭巷道，參考前述說明，亦有未合。事關公益，乃原審法院未予詳查審認上訴人之抗辯是否屬實，逕認系爭巷道以南之居民，即可利用龍橋街或烏竹街152巷通行至台一線省道，無繼續通行系爭巷道之必要，尚有可議。
（五）系爭巷道有無繼續供公眾通行必要，為客觀之事項，與主觀之認知無涉。原判決認為系爭巷道上被上訴人之土地經都市計畫編○住○區○○○○道路，當地烏竹里里民主觀上已有系爭巷道於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，無繼續供公眾通行必要之認知，於附近計畫道路均開闢完成時，不得再爭執系爭巷道有繼續供公眾通行之必要等情，顯於有無必要之判斷加入非必要因素之考量，並非適法。又上訴人於原審抗辯龍橋街在社區西側，上下班時間烏竹里社區居民無法使用，必須藉由系爭巷道對外聯絡，如果屬實，則系爭巷道不能謂無繼續供公眾通行必要。原審法院雖曾履勘系爭巷道，惟係於上午10時行之，有筆錄為憑，自無從得知系爭巷道於上下班時間供通行需要之情形。亦事關公益，而原審法院未予詳查審認上訴人之抗辯是否屬實，逕認系爭巷道無繼續供公眾通行必要，顯於有無必要之判斷未予考量必要之因素，同非適法。
（六）綜上說明，原判決尚有可議，不足以維持。上訴意旨指摘為違法，求予廢棄，為有理由。應將原判決廢棄。本件事實未明，應發回原法院更為審理。末查被上訴人申請廢止系爭巷道，上訴人曾予以公告欲為廢止，經該地烏竹里里民百餘人陳情反對，應遵循如何之正當程序決定廢止系爭巷道，亦所關頗切。其廢止程序，依台南縣建築管理自治條例第6條第4項規定，由上訴人定之。上訴人有無訂定其程序，內容如何，有無遵循，足以判斷其程序是否正當。案經發回，宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國94年10月31日
第五庭審判長法官高啟燦
法官鄭淑貞法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國94年11月1日
書記官邱彰德