臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國94年10月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第837號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳聰敏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院94年度訴字第14號中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第405號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及未經許可於公共場所攜帶刀械，暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳參柒點伍參公克、含有甲基安非他命之殘渣袋肆拾捌個，均沒收銷燬之；空夾鏈袋肆包、分裝鏟貳支、塑膠盒貳個、電子秤貳臺，均沒收。又未經許可，持有刀械，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之武士刀壹把沒收。
事實
一、甲○○於民國92年3月間某日白天，在雲林縣斗六市某不詳地點，以新台幣（下同）5,000元之價格購買槍砲彈藥刀械管制條例規定之武士刀1把後，即將該把武士刀置放於雲林縣斗六市○○街○○巷○○○○號12樓居住處，而未經許可，持有之。
二、甲○○平日即有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟為供己施用，於92年5、6月間某日，在雲林縣斗六市斗六後火車站，向姓名年籍不詳綽號「 阿和 」之成年男子，以20餘萬元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命約500克，即將所購買之甲基安非他命藏置於雲林縣斗六市○○街○○巷○○○○號12樓居住處，詎其於持有前述甲基安非他命期間，另萌生販賣甲基安非他命營利之意圖，在上開處所將剩餘之甲基安非他命以電子磅秤予以分裝成48包，伺機販售。
三、嗣於92年11月28日凌晨1時50分許，為警循線至前揭武陵街處所，經甲○○及該處所承租人 于渼龍 之妻 陳玉倢 同意搜索後，當場查獲甲基安非他命48包（第1次送驗時淨重251.78公克，取樣0.25公克，驗餘淨重251.53公克；第2次送驗毛重248.30公克，淨重237.61克，取0.08公克鑑驗用罄，餘23
7.53公克）、甲○○所有供犯罪所用之空夾鏈袋4包、分裝鏟2支、塑膠盒2個、電子秤2臺，及公告列管之武士刀1把。（另同時查扣變造之 汪宜呈 身分證1枚、 林信東 駕駛執照1枚，仿GLOCK廠製17型90釐米半自動改造玩具手槍3支【含彈匣3個】、仿BERETTA廠84型90釐米半自動改造玩具手槍1支【含彈匣1個】、子彈16發、彈匣2個、紅外線瞄準器1組、鋼珠1瓶、改造瓦斯長槍1支、改造子彈半成品
41顆；及本票7張、行動電話3支、殘渣袋3包、吸食器
1組、注射筒1支、存摺、金融卡、私章、皮包等物）。
四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命令移轉台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於上開時、地先後購買第二級毒品甲基安非他命約半公斤、武士刀1把之事實，惟矢口否認有何販入該甲基安非他命後意圖販賣之犯行，辯稱：伊購買毒品甲基安非他命係因通緝在案，有所不便，故一次買足，係供自己吸食用，並無販賣之意思，伊每天吸食安非他命5至10次，用量每天不超過半錢（即約1.8克）云云。
二、經查：㈠被告於前揭事實一所示時、地購買持有武士刀1把；及於前
揭事實二所示時、地向綽號「阿和」之男子購買上揭第二級毒品甲基安非他命等情，迭據被告於警詢、偵查及審理時供承在卷，核與證人陳玉倢於偵查中之供述情節相符，而扣案之48包晶體顆粒，經先後送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出含有甲基安非他命成分，有該中心93年2月11日（93）宇鑑字第1586號鑑驗通知書及該局93年6月14日刑鑑字第0930081045號鑑驗通知書各1份在卷可佐（扣得之甲基安非他命48包，查獲時毛重291.8公克，第1次送驗時淨重251.78公克，取樣
0.25公克，驗餘淨重251.53公克；第2次送驗時毛重24
8.30公克，淨重237.61克，取0.08公克鑑驗用罄，餘237.35公克）。另扣案之武士刀1把經雲林縣警察局刀械鑑驗小組鑑定之結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，亦有該小組92年12月16日工作紀錄表在卷可參，並有現場照片22幀、雲林縣警察局保安刑警隊扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，復有電子秤2臺、分裝夾鏈袋4包、分裝鏟2支、塑膠盒2個等物扣案可資佐證。被告未經許可，持有前述刀械，及持有前述第二級毒品之事實，均堪認定。
㈡被告雖否認有販入前述毒品後另起販賣營利之意圖，並以前揭情詞置辯。惟查：
⒈本件查獲之甲基安非他命，根據警卷內雲林縣警察局扣押
物品目錄表之記載，查獲當時毛重共291.8公克，數量頗大，若論淨重，第1次送國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗時淨重251.78公克，驗餘淨重251.53公克；第2次送內政部警政署刑事警察局鑑驗毛重248.30公克，淨重237.61克，驗餘淨重237.53公克，數量仍多，與一般施用毒品之人通常僅係小量購買之情形有異。況被告當時乃遭通緝之人犯，此為被告所是認，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，若被告購買毒品僅係單純供自己施用，衡情被告應無必要一次購入如此大量之甲基安非他命加以囤積，並增加為警緝獲之機會。是被告辯稱購買扣案之毒品僅是供己施用之情，已難令人全然置信。
⒉警方搜索扣押時，查扣之毒品甲基安非他命共計48包，有
雲林縣警察局刑警隊所製作之扣押物品目錄表在卷可按，而扣案之毒品經送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，該中心93年2月11日（93）宇鑑字第1586號鑑驗通知書亦記載「送驗顆粒48包淨重251.78公克...餘251.53公克及分裝袋，已由臺灣雲林地方法院檢察署領回」等情，足認卷附警局所製作之扣押物品目錄表之記載為正確。因此，扣案之毒品甲基安非他命於查獲當時顯然已分裝成48包無疑，被告於偵查中辯稱扣案毒品甲基安非他命分裝成7、8包；於原審則陳稱買回時是分裝成13包各語，前後供述已不相符，且與前揭論證不合，殊不足採。證諸同時查獲之物品中尚有空夾鏈袋4包、分裝鏟2支、塑膠盒2個、電子秤2臺等物，被告於原審審理時亦自承上開物品係分裝毒品甲基安非他命時秤重、包裝或置放毒品之用，雖無積極證據足以認定被告於購買甲基安非他命之時，即有販賣之營利意圖，然綜據本案查獲時，扣案之甲基安非他命已分裝成48包，並有電子秤2臺、空夾鏈袋4包、分裝鏟2支及塑膠盒2個，堪認被告於販入本案查扣之甲基安非他命之後，除供己施用外，尚且予以分裝，再伺機販賣圖利，已屬明確。蓋若係純供己施用，被告於施用毒品時，直接取用所需之毒品份量即可，殊無大費周章使用電子秤精密計算施用之份量後以夾鏈袋予以分裝之必要。綜上論述，足見被告辯稱扣案毒品係純供己施用之情，並不足採。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第14條第
3項未經許可持有刀械罪。被告單純持有第二級毒品甲基安非他命之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的，為實質上一罪，其先前單純持有為其後意圖販賣而持有吸收，不另論罪。公訴人認被告持有刀械之犯行係犯同條例第15條第2款之於公共場所攜帶刀械罪，惟查：被告於購入扣案之武士刀後，即將之置放於住居處，已如前述，並無證據可證明被告有再攜帶該刀械外出之客觀事實，況行為人購買列管之刀械，衡情多數係在行為人住居所以外之場所進行，此應為一般事理，則行為人於販入列管刀械後，持之返家置放之過程中，自會途經道路，此時，實難遽認行為人有於公共場所攜帶刀械之主觀犯意，故尚難僅以行為人於購買列管刀械行經道路返家之客觀事實，即論以於公共場所攜帶刀械罪，公訴人起訴法條容有誤會，茲因加重攜帶刀械與無故持有刀械，二者基本犯罪事實相同，爰變更起訴法條予以審判。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠依前揭說明，並無積極證據足以認定被告於販入扣案之甲基安非他命時即有販出營利之意圖，原判決仍認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽。㈡被告於買入扣案之武士刀後即將之置放於住居處，客觀上僅是單純持有，嗣後並無再予攜帶外出之事證，應僅論以未經許可持有刀械罪，原判決僅以被告係在某不詳攤販處販入扣案之武士刀，即論以於公共場所攜帶刀械罪，亦有未合。㈢槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例雖於被告犯上開二罪後已有部分修正，然被告所觸犯之罪名部分並未修正，應無新舊法比較之問題，原判決理由本亦論敘被告所犯罪名部分條文並未修正，結論卻仍予以比較新舊法，而適用刑法第2條第1項但書規定，認修正前之規定有利於被告，其理由顯然前後矛盾。被告上訴意旨仍執前詞辯稱購買扣案之甲基安非他命純供己施用，否認有販入後再予販出營利之意圖，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟其上訴理由辯稱其僅是單純持有扣案武士刀，並不構成於公共場所攜帶刀械罪，指摘原判決此部分不當，則為有理由，況原判決尚有前揭論罪、理由矛盾之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品及未經許可於公共場所攜帶刀械，暨定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命數量相當龐大，業有助長毒品泛濫而造成社會危害之慮，戕害他人身心健康之危險性及對社會之侵害性極高，且犯後猶飾詞否認犯行，犯後態度難認良好；另其持有扣案之武士刀對社會治安有潛在之危險，惟犯後坦承此部分犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第2級毒品安非他命驗後淨重237.53公克為毒品；另供包裝扣案毒品之殘渣夾鏈袋
48個，其上所殘留之甲基安非他命成分已與夾鏈袋不可分離，亦應認為係毒品，不問屬於犯人與否，爰皆依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（鑑驗耗損之毒品已滅失，故不併予宣告沒收銷燬）。扣案之空夾鏈袋4包、分裝鏟2支、塑膠盒2個、電子秤2臺均為被告所有，供被告意圖販賣毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。扣案之武士刀1把，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至同時查扣變造之汪宜呈身分證1枚、林信東駕駛執照1枚，仿GLOCK廠製17型90釐米半自動改造玩具手槍3支（含彈匣3個）、仿BERETTA廠84型90釐米半自動改造玩具手槍1支（含彈匣1個）、子彈16發、彈匣2個、紅外線瞄準器1組、鋼珠1瓶、改造瓦斯長槍1支、改造子彈半成品41顆；及本票7張、行動電話3支、殘渣袋3包、吸食器1組、注射筒
1支、存摺、金融卡、私章、皮包等物，與本案被告所犯前揭罪行無直接關連性，故不予宣告沒收。
五、被告未經許可寄藏槍彈、侵占及行使偽造私文書等罪部分，已經原審判決，被告未提起上訴而告確定，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第第14條第3項，刑法第11條、第41條第1項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡國卿法官黃三友以上正本證明與原本無異。
未經許可持有刀械罪部分不得上訴。
意圖販賣毒品而持有第二級毒品罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月13日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。