裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1810號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1810號上訴人即被告 吳侖翰 選任辯護人 王彩又 律師
許美麗 律師 張淑美 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第320號，中華民國100年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第9110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳侖翰未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、吳侖翰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，基於為他人寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國98年10月間某日，在新竹市○○路○○道路口附近，受綽號「 阿華 」之成年男子委託，為之寄藏具殺傷力之改造手槍4枝（詳如附表所示）及具殺傷力之子彈88顆後，即予以藏放在吳侖翰位於新竹市○區○○路○○○巷○號3樓住處之房間衣櫥內。嗣於98年12月7日下午5時40分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得前揭可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件被告吳侖翰之供述，被告及其辯護人未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、次按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查卷內之內政部警政署刑事警察局99年1月5日刑鑑字第0980172591號鑑驗書、99年2月5日刑鑑字第0990015914號函文（98年度偵字第9110號卷第73-77頁、第87-88頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。
三、另按卷內之搜索現場及贓證物照片10張（98年度偵字第9110號卷42-46頁），係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該10張照片，亦有證據能力。
貳、實體認定：
一、上開犯罪事實，業據被告吳侖翰於原審及本院審理時坦承不諱（原審訴字卷第27至28頁、50至51頁、57頁，本院卷第33頁反面、第56頁），並有98年12月7日新竹市警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、搜索現場及贓證物照片10幀在卷足憑（98年度偵字第9110號卷第7-10頁、42-46頁）；此外，並有改造手槍共4支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）與非制式子彈88顆扣案可資佐證（扣押物品清單見原審審訴卷第10頁），應堪認其任意性自白與事實相符。
二、扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：㈠槍枝管制編號：0000000000號（欠缺彈匣），認係改造手槍
，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵及加裝金屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
㈡槍枝管制編號：0000000000號，認係改造手槍，由仿BERETT
A廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
㈢槍枝管制編號：0000000000號，認係改造手槍，由仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
㈣槍枝管制編號：0000000000號（含2彈匣），認係改造手槍
，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
㈤送鑑子彈129顆：
1.16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射：4顆，可擊發，認均具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
2.24顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射：7顆，可擊發，認均具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。
3.89顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣30顆試射：22顆，可擊發，認均具殺傷力；7顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局99年1月5日刑鑑字第0980172591號鑑驗書1份暨鑑驗書所附照片33張在卷可佐（98年度偵字第9110號卷第73至77頁）。
三、又未試射之子彈86顆復經送鑑試射後，鑑定結果為：㈠11顆，經試射：10顆，可擊發，認均具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。
㈡16顆，經試射：7顆，可擊發，認均具殺傷力；5顆，雖可擊
發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4顆，無法擊發，認不具殺傷力。
㈢59顆，經試射：38顆，可擊發，認均具殺傷力；21顆，雖可
擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑鑑字第0990015914號函1份在卷足憑（98年度偵字第9110號卷第87頁），足見上揭4支槍枝及非制式子彈共88顆（即4＋7＋22＋10＋7＋38＝88），均具有殺傷力甚明。
四、綜上，堪認被告關於其寄藏之槍彈具殺傷力之自白與事實相符，亦可採信，本件事證明確，被告寄藏槍彈之犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪：按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例可資參照。核被告吳侖翰寄藏前揭具有殺傷力改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；其寄藏具有殺傷力非制式子彈之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。其以一寄藏行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
六、撤改原判決、本院量刑及沒收之說明：㈠原審同上認定，固屬妥適，惟原審於量刑時，以被告本件經
警查獲時，同時亦查獲「大量之甲基安非他命、海洛因」（原判決第5頁第11-12行），核與被告本件經警查獲時所扣得之甲基安非他命，僅毛重1.48公克，海洛因，亦僅毛重0.53公克（98年度偵字第9110號卷第9頁），明顯不符，被告及其辯護人執此上訴，就量刑審酌基礎不當部分，為有理由。另原判決並未引用被告以外之人於審判外之供述證據，惟卻於證據能力部分，贅引刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有未洽，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知槍枝及子彈為具有高度危險性之物品，仍任
意受託而寄藏之，且寄藏之具有殺傷力槍枝之數量達4支，具有殺傷力之非制式子彈更高達88顆，火力強大，對於他人生命財產安全具有相當大之潛在危險性，以其所寄藏之槍彈數量之多，堪認其犯罪情節重大，被告及其辯護人主張被告犯行輕微云云，核與一般社會大眾對具殺傷力槍彈均極恐懼，本件具殺傷力之改造手槍多達4支，且另有88發具殺傷力之子彈，已足使社會大眾產生莫大之心理壓力之經驗法則不符，委不足取。本院經衡被告犯後已坦認犯行知所悔悟，及被告之受教育、家庭情狀（被告身負全家家計）、本件遭警查獲時並未抵抗，配合搜索，而未增加不必要之傷亡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。至被告之辯護人雖主張被告係一時失慮而誤觸法網，請求依刑法第59條酌減其刑，惟查被告所受託寄藏之具有殺傷力之槍枝、子彈數量甚多、火力強大，對社會治安具有相當之危險性，已如前述，復無其他情事足認被告有何情堪憫述之情狀，尚難依刑法第59條予以減刑。另被告所提之診斷證明書等（98年度偵字9110號卷第64-65頁），僅足證明被告或有安非他命濫用之情，經審被告不論於本院準備程序及審理程序，均能清楚應對及回答之情，亦不足以憑為減輕被告本件量刑之依據。末被告及其辯護人雖另辯稱被告未有未配合辦案之情事云云，惟本件依客觀卷證，被告所辯之上情，亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，是亦不足憑為再減輕本院量刑之參考。
㈢沒收部分：
扣案之具有殺傷力之改造手槍4支（如附表所示），為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至扣案具殺傷力之非制式子彈88顆，已於鑑驗時試射完畢而不具殺傷力，扣案之不具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，98年度偵字第9110號卷第79頁反面）、不具殺傷力之非制式子彈及彈殼等非違禁物；扣案之底火、紅外線瞄準器及槍管等物，並無證據足認係違禁物且與本案無涉，均不予宣告沒收。又起訴書所載扣案之改造槍枝4支均含彈匣，然槍枝管制編號0000000000號之槍枝未含彈匣一情，有前揭鑑驗書附卷足憑（98年度偵字第9110號號卷第79頁，此部分不影響該槍枝具有殺傷力之認定），起訴書此部分顯係誤載，應併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────────────────┐│編號│扣案物品│├───┼────────────────────────┤│1│由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之改造槍枝（│││槍枝管制編號：0000000000號）1支│├───┼────────────────────────┤│2│由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝（含彈│││匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支│├───┼────────────────────────┤│3│由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝（含彈│││匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支│├───┼────────────────────────┤│4│由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝（含彈│││匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）1支│└───┴────────────────────────┘