裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第241號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第241號上訴人即被告 紀政宏 選任辯護人 胡峰賓 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4257號，中華民國98年11月13日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19650號、第19668號)，提起上訴，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於紀政宏部分撤銷。
紀政宏未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案BERETTA廠92FS型手槍壹支(含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000)沒收。
事實紀政宏與友人 劉增榮 (所涉殺人未遂、持有手槍罪，經最高法院判處有期徒刑12年6月，併科罰金新臺幣10萬元確定)於民國96年8月24日上午5時30分許在 施澤邦 所經營位於臺北縣土城市(現改制為新北市○○區○○○路○段○○號之金代KTV，結帳時因小費問題與施澤邦、少年黃○璋(00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷)等人發生爭執，劉增榮乃返回住處取出可發射子彈具有殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型制式半自動手槍1支(含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000)及可擊發之子彈5顆，再於同日上午5時45分許返回上開金代KTV之1樓出入口前，見施澤邦等人下樓，即基於殺人之故意，朝施澤邦腹部擊發1槍；另基於傷害之犯意，朝黃○璋擊發子彈，適子彈用盡，劉增榮即與紀政宏一同搭乘計程車離開現場前往臺北縣蘆洲市(現改制為新北市蘆洲區，下同)中山二路某旅館內躲藏。迄同日上午7時許，紀政宏明知制式手槍係中央主管機關所列管之違禁物，非經許可，不得寄藏之，竟未經許可，在該旅館內，受劉增榮之託，收受該手槍而代為保管。紀政宏隨即離開旅館，因恐手槍為警查獲而受牽連，旋前往臺北縣蘆洲市○○○路微風運河旁之疏洪道，將該手槍擲入疏洪道。嗣經警於96年8月24日上午9時30分許，在紀政宏位於臺北縣新莊市(現改制為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號住處查獲紀政宏，並由其帶同警方至上址疏洪道尋獲上開制式手槍1支(含彈匣1個)，而查悉上情。
理由
一、證據能力部分㈠證人即偵查中同案被告劉增榮於偵查中向檢察官所為之證詞
，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其經原審以證人身分傳訊，並予上訴人即被告紀政宏暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，自得採為證據。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。查內政部警政署刑事警察局96年9月19日刑鑑字第0960133697號鑑定書，係臺北縣政府警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈢其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與同案被告劉增榮於偵查及原審審理中以證人身分結證：伊槍擊後於旅館內將扣案手槍交付被告等語相符(詳96年度偵字第19668號卷第78頁、原審卷㈡第320頁)。而扣案之手槍1支，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92FS型，槍號為「G69999Z」，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，有該局96年9月19日刑鑑字第0960133697號鑑定書附卷可參(詳96年度偵字第19650號卷第87頁)。此外，復有槍枝丟擲地點照片(詳96年度偵字第19668號卷第33頁)在卷及上開手槍扣案可資佐證，堪信被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又寄藏槍械罪，一經收受寄藏，即已成立，不以寄藏時間久暫而有不同(最高法院98年度台上字第7337號判決參照)。被告收受劉增榮所交付之手槍後，雖於同日將之丟擲於疏洪道，並旋於翌日經警起獲，仍無礙寄藏行為之成立。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪。再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向(即得以一併查獲相關涉案者)，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要；故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述(自行原始製造之類)或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合；此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別(最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照)。從而，該條例第18條第4項所稱查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內(最高法院100年度台上字第1687號判決參照)。本件被告於警詢固自白受劉增榮交付保管扣案手槍，嗣並帶同警方前往丟擲地點起獲該手槍。惟本案警員依據槍擊案現場目擊證人之指訴，早已鎖定劉增榮涉及槍擊案，劉增榮於96年8月24日晚間10時30分許自行前往警局投案，即坦承持槍犯案，並供出將手槍交付被告保管之事實，被告始於25日凌晨帶警起獲手槍，並於第2次警詢筆錄自白收受劉增榮交付之手槍，此有被告、劉增榮警詢筆錄在卷足憑(詳96年度偵字第19668號卷第12頁至第17頁、第26頁至第29頁)。故本案查獲劉增榮持有槍械，非基於被告供出來源所致甚明；且被告寄藏上開手槍後，並未曾將手槍移轉他人，自無從依上開規定，減輕或免除其刑。另被告係於96年8月24日上午9時30分許，經警拘提到案，其於同日上午第一次製作警詢筆錄時，猶否認寄藏手槍犯行，迄劉增榮於96年8月24日晚間到案並供出將手槍交付被告後，被告始坦承寄藏手槍，亦有拘票、警詢筆錄附卷可稽(詳96年度偵字第19650號卷第7頁、第11頁至第14頁、96年度偵字第19668號卷第27頁)，故被告顯非對於未發覺之犯罪自首，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首要件不符。被告主張依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項、刑法第62條規定減輕其刑，俱屬無據。第按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照)。查本案被告與劉增榮前往金代KTV，突發槍擊意外，被告於驚魂未定之際，受劉增榮之託代為保管手槍，為恐受牽連，即將手槍丟擲於疏洪道，旋於案發翌日即帶警前往起獲，其寄藏該手槍時間甚為短暫，且未使該手槍流落在外，危害並未擴大，另參酌被告行為時僅21歲，年輕識淺，本院綜核被告一切情狀，認為科以被告法定最輕本刑有期徒刑5年之刑，猶嫌過重，且不符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審就被告部分據以論科，固非無見。惟查：本案被告有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條予以酌量減輕其刑，尚有未當。被告上訴否認犯行(嗣於本院審理已坦承犯行)，固無理由，惟原判決既有上開疏漏之處，自屬無可維持，應由本院撤銷原判決關於被告部分。爰審酌明知劉增榮所交付之手槍係已造成他人傷害之兇器，猶應允收受保管，對於社會治安及他人生命、身體安全顯然漠視，惟其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，且寄藏時間不長，犯後坦承犯行，尚具悔意，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收(最高法院100年度台上字第1615號判決參照)。扣案之制式手槍1支(含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000)，係違禁物，雖已於劉增榮所涉犯行之確定判決諭知沒收，於本案基於主從不可分原則，仍應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之彈殼5顆、彈頭銅包衣2片，係現場所遺留之物，然因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈殼、彈頭銅包衣已非違禁物，不予宣告沒收。
六、刑法第165條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第167條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋(最高法院25年上字第4435號判例參照)。本案被告受劉增榮之託，保管其所交付之手槍，成立寄藏手槍罪，業如上述，該手槍已屬被告犯罪之證據，被告將之丟擲於疏洪道，顯係為免自己寄藏手槍犯行遭發覺，難認有湮滅關係他人刑事被告案件證據之犯意與犯行，尚無從另以刑法第165條罪名相繩，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務中華民國100年9月29日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國100年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。