裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第172號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第172號上訴人即被告 翁霈溱 選任辯護人 陳建宏 律師
楊明哲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4605號， 中華民國 98年3月10日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第20553號)，提起上訴，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷。
翁霈溱連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實翁霈溱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之概括犯意，自民國93年7、8月間起至同年12月3日，以門號000000000
0號行動電話與 張易勝 聯絡，在電話中議定販賣甲基安非他命事宜後，即前往臺北縣新莊市(現改制為新北市新莊區，下同)民安西路398號2樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2或臺北縣新莊市迴龍某便利商店等地與張易勝交易，以每包甲基安非他命(重約0.3至0.4公克)新臺幣(下同)1,000元之價格，連續販賣予張易勝，前後共10次，計得款1萬元。嗣經警實施監聽，並於94年1月11日下午4時30分許，持搜索票在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2查獲翁霈溱，始循線查悉上情。
理由
一、證據能力方面㈠被告於94年1月12日下午12時49分至1時30分止之警詢筆錄(
詳桃園地檢94年度偵字第12935號卷第16頁至第18頁)，雖未依刑事訴訟法第39條規定，由製作人簽名，致略有瑕疵，然上訴人即被告翁霈溱供稱該警詢陳述係出於任意性(詳彰化地檢94年度偵字第7308號卷第11頁、本院更一審卷第51頁反面)，且被告及其辯護人於本院對該筆錄內容之真實性並未爭執(詳本院更一審卷第77頁、第90頁反面)，本院審理時復就該筆錄依法踐行調查證據程序，仍有證據能力。
㈡證人張易勝於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，且
檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；又證人經原審傳訊，並予被告暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，亦得採為證據。
㈢證人張易勝於警詢所為之證詞，雖屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，然當事人、辯護人於言詞辯論終結前不爭執其證據能力(詳本院更一審卷第77頁、第90頁反面)，本院審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，適為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
㈣台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係警察機關
依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。
二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人張易勝於警詢、檢察官偵查、原審審理時證稱：我經朋友「阿達」介紹向被告購買甲基安非他命，從94年1月被查獲之前約7、8個月開始，詳細時間我不記得了，最後一次是93年12月3日，我都是打電話給被告，問她有沒有毒品，約好時間、地點後，我就直接過去拿，交易的地方包括臺北縣新莊市○○○路○○○號2樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2、臺北縣新莊市迴龍某便利商店等處，每次我都是向被告買1,000元至1,500元左右的安非他命，1,000元大概可以向被告買到0.3或
0.4公克左右的安非他命等語明確(詳桃園地檢94年度偵字第12935號卷第30頁至第33頁、士林地檢95年度偵字第15005號卷第24頁、第25頁、原審卷第68至71頁)。又張易勝經警查獲當日所採尿液，經檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足憑
(詳本院依職權調閱之張易勝違反毒品危害防制條例案，毒偵卷第45頁)，亦足佐張易勝指證向被告購買甲基安非他命施用乙節非虛。又張易勝雖證稱向被告購買甲基安非他命之金額為1,000元至1,500元不等，然因距案發時間已久，被告及張易勝均無從明確記憶各次交易價格，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰從被告有利之1,000元認定之。再被告向前手購買甲基安非他命，每1,000元約可買0.7至0.9公克，7,000元可買8公克乙節，已據被告於原審供述無誤(詳原審卷第74頁)，其嗣以每包(0.3至0.4公克)1,000元之價格出售予張易勝，被告主觀上具有營利意圖，客觀上亦有賺取利差，應堪認定。另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，張易勝為警查獲後，其尿液送鑑檢出甲基安非他命成分，已如前述，足見被告及張易勝於偵、審中所述「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」。綜上，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照)。經查：
㈠修正後毒品危害防制條例第4條第2項，法定刑罰金部分，依
修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。
㈡修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施
行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告並無不利。
㈢罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低
度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
㈣綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條條文，經總統於98年5月20日華總一義字第09800125141號令公布，於0年0月00日生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之法定刑固無較有利於行為人之情形。惟修正後之毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白犯罪者，減輕其刑。」因修正前並無此減刑規定，自以修正後規定較有利於被告。經綜合比較修正前後毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，應以修正後規定一體合併適用較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，適用對被告較有利之現行毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項之規定。
五、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪。被告持有甲基安非他命後，進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後10次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以1罪，並加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重。又98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有一次(或一次以上)自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白在內。
又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白(最高法院100年度台上字第3172號判決參照)。被告於警詢及本院更一審審理中，就販賣第二級毒品犯行，均已自白，有筆錄在卷可憑(詳桃園地檢94年度偵字第12935號卷第16頁至第18頁、本院100年9月15日審判筆錄)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
六、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告販賣甲基安非他命次數為10次，犯罪所得為1萬元，原判決誤認販賣次數為25次，犯罪所得為2萬5,000元，與事實不符；其主文欄諭知應沒收、抵償之販賣毒品所得金額亦有違誤。㈡被告販賣甲基安非他命地點，係在臺北縣新莊市○○○路○○○號2樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2或臺北縣新莊市迴龍便利商店等處，此據張易勝證述明確，且為原審判決理由欄所認定(詳原審判決第3頁倒數第3、4、5行)，惟事實欄確僅記載臺北縣新莊市○○○路○○○號2樓、桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2，漏未記載臺北縣新莊市迴龍便利商店，致事實、理由矛盾，尚有未洽。㈢按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最高本刑為無期徒刑，此部分依法不得加重，原審判決就此部分仍諭知加重其刑(詳原審判決第8頁第11、12行)，於法有違。㈣被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於98年5月20日修正公布，並於同年0月00日生效施行，如前所述，比較新舊法，以被告行為後之規定對被告較為有利。原審就此部分，未及審酌，亦有未當。被告提起上訴，否認有販賣第二級毒品犯行(嗣於本院更一審審理時已坦承犯行)，固無理由。惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，猶多次販賣他人施用，惟其各次販賣數量非鉅，獲利不多，犯後已坦承犯行，尚具悔意，及其素行、犯罪手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。被告各次販賣毒品而先後收取張易勝支付之價金計1萬元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持供使用之0000000000號行動電話(含SIM卡1張)，係其向友人所借得，業據被告供承在卷(詳本院上訴卷第58頁反面)，非屬被告所有之物，無從宣告沒收。另被告經警於94年1月11日在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號8樓之2查獲時，扣案之甲基安非他命8包(驗餘淨重12.43公克)，係被告於本案犯行終了後，再於94年1月10日下午5時許，在臺北縣土城市某大賣場內向綽號「蜜兒」之人所購得；同日扣案之吸食器2個，乃被告施用甲基安非他命之工具；分裝袋96個係供被告為放置耳環所用；噴燈則為其男友從事水電之工具等情，分據被告於警詢及原審審理時供述無誤(詳桃園地檢94年度偵字第12935號偵查卷第17頁、原審卷第75頁)，堪認上開物品均與本案被告販賣毒品犯行無涉，不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品之概括犯意，自
92年間起迄94年1月11日查獲時止，向「蜜兒」購買安非他命後，以每次500元至1,000元不等之價格，連續販賣予張易勝15次(按起訴書記載25次，其中10次經本院認定有罪)，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。次按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院99年度台上字第4731號判決參照)。㈢檢察官認被告自92年間起，販賣第二級毒品予張易勝15次，
無非以證人張易勝之指述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：我只有賣給張易勝10次(即上述有罪部分)，並非如張易勝所述這麼多次，可能是張易勝將向他人購買的，誤記成向我買的等語。
㈣經查，張易勝於檢察官偵查及原審審理中，均未能明確證述
向被告購買甲基安非他命之次數，則其於警詢中指證向被告購買25次，是否屬實，非無可疑。而起訴書所舉被告與張易勝之通訊監察譯文，亦僅有93年12月4日、5日、7日及13日之交談內容(詳彰化地檢94年度偵字第7308號卷第35頁、第
37頁、第40頁)，尚無從佐證被告與張易勝之毒品交易多達25次。故本案除被告自白販賣甲基安非他命10次予張易勝外，張易勝於警詢指述之其餘15次，無補強證據佐證，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告另販賣第二級毒品15次予張易勝之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分犯行，不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若有罪，與上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條，修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務中華民國100年9月29日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國100年9月29日本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。