裁判字號：最高法院99年台上字第8071號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：常業贓物
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０七一號上訴人 杜達為 原名 賴達為 .上列上訴人因常業贓物案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三七三九、一三七四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人杜達為（原名賴達為）上訴意旨略稱：㈠、若上訴人與兄長 賴達屏 （經原審判處罪刑確定）共同經營二手業，所得利益應採分配方式，而非各自獨立。原判決既認定上訴人與賴達屏所得各自獨立而分別取償，復又認定上訴人與賴達屏間有犯意聯絡與行為分擔，有判決理由矛盾及認定事實違反經驗法則之違法。㈡、上訴人於原審法院上訴審即指出 顏銘洲 （經原審判處連續竊盜罪刑在案）多次撥打電話找賴達屏，而於上訴人接聽時，顏銘洲均請上訴人轉知賴達屏回電，此有附卷之監聽譯文可證；另 朱崇明 （經原審判處連續竊盜罪刑在案）於民國九十三年七月八日偵訊時亦陳述均與賴達屏聯絡，而非與上訴人連繫；又賴達屏於同日調查時亦供稱：不清楚上訴人如何收費等語。是並無證據證明上訴人有犯罪，原判決遽行論處上訴人罪刑，顯有違證據法則，且就上開有利於上訴人之證據，未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、原判決認定上訴人與賴達屏為共同正犯，未認定兩者間之主從關係，且相較於賴達屏與顏銘洲、朱崇明兩人交易，上訴人僅與顏銘洲一人交易，卻科以上訴人較高之刑，原判決又審酌與贓物罪量刑判斷無關之軍品相關流程與規定做為量刑基準，均有適用法則不當之違誤云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載與其兄賴達屏共同基於故買贓物之常業犯意聯絡，多次向顏銘洲、朱崇明購買原屬於「陸軍後勤司令部高雄甲型聯保廠」（下稱「高保廠」）所有而被盜賣之軍品（均非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品），再將所購得之贓物轉售牟利，而以之為常業之犯行，係以該事實業據上訴人於第一審自白不諱，核與同案被告賴達屏、顏銘洲、朱崇明證述情節相符，且有通訊監察書及監聽譯文可參，及原判決附表一編號八、十、十一、十四、十八、二十三至
二十五、三十、三十三，附表二編號三十二、三十五、三十七至
四十、四十四至五十四、五十七至八十一、八十三、八十四、八十六至八十八、九十一至九十九、一０一至一一六、一一九至一
二三、一二六、一二九、一三二至一四０、一四四至一六一、一
六四、一六五、一七三、一七四所示之物扣案可證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行堪予認定。並指駁上訴人於原審否認有故買贓物之犯意，辯稱：不知所購得之物品係贓物，且伊係將車輛開進「高保廠」營區載運所購得之物品，如顏銘洲或朱崇明係非法盜賣軍品，何以能自由進出營區云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：⑴上訴人與其兄賴達屏二人自九十一年底起，即共同在高雄市○○路「十全跳蚤市場」，設攤販賣二手軍品等事實，迭據上訴人及賴達屏於調查局、偵查中自承不諱；而由證人顏銘洲、朱崇明於調查局之證詞亦可證明上訴人與賴達屏二人是共同在十全路跳蚤市場設攤販售，而無特定之對象，其等隨時販賣軍品予上訴人、賴達屏二人之其中一人。再參酌上訴人及賴達屏為兄弟，且案發時一起設籍於屏東縣屏東市崇蘭里古松西巷一二二號之住所等情，以及上訴人與賴達屏於第一審審理中亦均坦承係共買贓物等語不諱，足見上訴人與賴達屏二人一起在高雄市○○路跳蚤市場設攤販售，經營軍品生意，且基於共同之犯意，各自向朱崇明、顏銘洲購入贓物後，放置於同一地點共同販賣，其等就故買贓物之行為，顯有犯意之聯絡與行為之分擔無疑。至其二人既係在同一攤位販售軍品等贓物以營生，縱所販售之物品分別取償，所得各自獨立，仍不足以為上訴人有利之認定，故上訴人於原審審理中另辯稱：上開贓物是上訴人與賴達屏各自做生意，分別購買，並非一起經營軍品生意云云，亦不足採信。⑵上訴人及賴達屏明知為贓物，仍長期向顏銘洲、朱崇明等人買受，並將購得之物品，在「十全跳蚤市場」販賣，或透過拍賣網站中轉售牟利，則其等自有資以為生之意思而屬修正前之常業犯甚明等由甚詳。又比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論上訴人犯修正前刑法第三百五十條之常業贓物罪，並酌情量處有期徒刑一年二月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其刑為有期徒刑七月。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決業已說明上訴人與其兄賴達屏二人就故買贓物之行為，顯有犯意之聯絡與行為之分擔等由甚詳。且查上訴意旨㈡所指之監聽譯文及朱崇明、賴達屏之證詞，仍不足對上訴人為有利之認定。是原判決雖未敍明何以不採之理由，而有微疵，然於判決本旨並不生影響，故上訴意旨㈡難認係適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對上訴人所論處之罪，法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，原判決已說明如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由稽詳，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，核屬原審量刑裁量權之適法行使，並無上訴意旨㈢所指摘適用法則不當之違誤。㈢、其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有故買贓物之犯意及行為，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十八日
K