裁判字號：最高法院99年台上字第8036號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０三六號上訴人 林立中 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林立中部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人林立中共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院就起訴之罪名，固應告知被告，就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使被告知所防禦，始能避免突襲性裁判，以維程序之公正，並保障被告之權益。本件原判決事實三關於上訴人與共同被告 吳明欣 （業據原審判處罪刑確定）持其附表一所示之二十三張支票及不實交易內容之會計憑證統一發票，於民國八十五年十一月至八十六年一月間向台灣中小企業銀行新營分行（下稱台企新營分行）及第一商業銀行鹽水分行（下稱一銀鹽水分行）辦理票貼貸款，涉犯詐欺取財及行使填載不實會計憑證統一發票部分，未經起訴，第一審亦未就該部分予以判決，原審認該部分與其附表二所示票貼貸款部分有修正前刑法之連續犯關係，屬裁判上一罪而併予審判。所認定之犯罪事實，較起訴書及第一審判決，均有擴張。但原審審判期日，對於該擴張部分之犯罪事實，並未向上訴人告知亦可能構成犯罪，且未為調查訊問，使上訴人有適當辯論之機會，逕予論罪，已侵害上訴人之訴訟防禦權，自屬違法。㈡商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪為身分犯，其犯罪主體須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。而依原判決之事實認定，上訴人係於八十六年二月十一日始經昌宙實業股份有限公司（下稱昌宙公司）董事會選任為該公司董事長，並於同年月二十二日向台灣省政府建設廳為負責人變更登記後，成為商業負責人（見原判決第五頁第九至十三行）。則前述於八十五年十一月至八十六年一月間以支票及不實會計憑證向台企新營分行及一銀鹽水分行辦理票貼貸款之時，上訴人尚非昌宙公司之董事長，並非商業負責人，則其就該部分何以仍應成立商業會計法第七十一條第一款之罪？原判決就此未有任何之說明，已有未合。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成。關於前述持附表一所示之二十三張支票向台企新營分行及一銀鹽水分行辦理票貼貸款（新台幣）二千九百九十七萬六千元部分，依原判決之認定，上開辦理票據貼現之支票，均已經提示並獲兌現，則該部分主觀上是否有不法所有之意圖？即待研求。原判決對於上訴人究竟施用何種詐術，及被害人如何因而陷於錯誤而借予款項，復未明確認定，致上訴人此部分行為，是否適合於詐欺罪之構成要件，尚欠明瞭。理由內就上訴人此部分之行為如何具備前述詐欺罪之構成要件，復未說明其所憑之證據及理由，亦嫌理由不備。㈢刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故如法院於審理案件時，新法始修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，仍不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決理由謂本件於修正刑事訴訟法施行前即繫屬於第一審法院，第一審及原審前審業已依修正後刑事訴訟法規定，傳喚證人 陳惠香 、 洪麗華 、 何采娟 到庭具結作證，並進行交互詰問程序，上訴人之對質詰問權已獲得保障，且其三人於法務部調查局台南縣調查站之陳述，又係基於自由意志，故上開陳述「自亦得為證據」云云，而未敘明該調查站之供述符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所列何種例外得認為有證據能力之情形，亦有未合。㈣原判決理由先說明：「商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪係刑法第二百十五條業務登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證罪。」等語（見原判決第四七頁第十至十三行），已排除刑法第二百十五條業務登載不實文書罪之適用，其後卻又記載上訴人：「偽造私文書及業務登載不實文書低度行為，應均為行使偽造私文書及業務登載不實文書高度行為吸收，均不另論。」云云（見同上頁第十七至十九頁），自屬理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十八日
Ｅ